APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2005.70.04.001364-9/PR
RELATOR
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Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
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APELANTE
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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
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APELADO
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WILSON LUIZ DE OLIVEIRA LUCENA
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ADVOGADO
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Joao Neudes de Lucena
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REMETENTE
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JUÍZO FEDERAL DA 01A VF DE UMUARAMA
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INTERESSADO
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MUNICIPIO DE TAPIRA
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ADVOGADO
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Ronald Rogerio Lopes Smarzaro
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ASSISTENTE
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UNIÃO FEDERAL
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ADVOGADO
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Procuradoria-Regional da União
MENTA |
APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLÍTICO. DANO AO ERÁRIO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. ART. 11, VI, DA LEI N. 8.429/1992. AUSÊNCIA DE DOLO. MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA. SENTENÇA IMPROCEDENTE MANTIDA.
A conduta omissiva do administrador, que deixou de prestar contas oportunamente na forma da lei, por si, ausente dolo ou má-fé, não enseja a condenação por ato de improbidade. Precedentes do STJ.
O entendimento consolidado pelo STF é no sentido de que os agentes políticos submetem-se aos termos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), regulando a conduta do agente público na prática de ilícitos civis político-administrativos. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo).
Os atos de improbidade, enquanto crimes de responsabilidade, estão amplamente contemplados no Capitulo V da Lei 1.079, de 10.04.1950 - instituto que regula os crimes de responsabilidade (Dos crimes contra a probidade na administração). A pena imposta é extremamente severa: perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública pelo prazo de até cinco anos (art. 2°). Por outro lado, consoante disposto no art. 3° da L. 1.079/1950, a imposição da penalidade não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum.
A legislação especial de responsabilização criminal do agente político previsto no ordenamento jurídico não impede a responsabilidade por atos de improbidade administrativa.
À luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a presença de dolo ou culpa do agente público na prática do ato administrativo é determinante para o seu enquadramento nos atos de improbidade descritos nos artigos 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, porquanto "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente." (REsp 827.445/SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010). Nesse sentido, dentre outros: REsp 912.448/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/12/2010; REsp 1.130.198/RR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010; AgRg no Resp 1.125.634/MA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 02/02/2011; MC 17.112/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/09/2010
Mantém-se integralmente a sentença.
Recursos a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de novembro de 2011.
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Relator
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2005.70.04.001364-9/PR
RELATOR
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Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
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APELANTE
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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
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APELADO
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WILSON LUIZ DE OLIVEIRA LUCENA
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ADVOGADO
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Joao Neudes de Lucena
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JUÍZO FEDERAL DA 01A VF DE UMUARAMA
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INTERESSADO
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MUNICIPIO DE TAPIRA
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ADVOGADO
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Ronald Rogerio Lopes Smarzaro
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UNIÃO FEDERAL
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ADVOGADO
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Procuradoria-Regional da União
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação do MPF e reexame necessário, em ação civil pública movida contra ex-Prefeito Municipal por atos de improbidade administrativa.
Insurge-se o Ministério Público contra decisão de primeiro grau que julgou improcedente a ação civil pública, ajuizada pelo Município de Tapira/PR, contra seu ex-Prefeito, Wilson Luiz de Oliveira Lucena, pela prática de improbidade administrativa; apontou irregularidades em processo licitatório, com o decorrente dano ao erário público municipal.
Nas razões de apelo o MPF busca a reforma da sentença para reconhecer a existência de ato de improbidade administrativa, com a condenação do ex-Prefeito municipal nas sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92.
A sentença foi de improcedência.
Não merece prosperar, pois, o pedido de aplicação das penalidades descritas no art. 12 da Lei n.º 8.429/92.
Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos deduzidos pelo Município de Tapira/PR, em face de Wilson Luiz de Oliveira Lucena, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e sem honorários advocatícios, em conformidade com os artigos 18 da Lei nº 7.347/85 e 4º, inciso I, da Lei n° 9.289/96.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se, inclusive o Ministério Público Federal.
Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475, I, CPC).
Nesta Corte, em sede de apelação, pela via monocrática, com base no art. 557 do CPC e art. 37, § 1º, II do Regimento Interno da Corte, foi negado seguimento ao apelo do MPF e à remessa oficial, mantendo a sentença por fundamentos diversos.
Agravou o Ministério Público Federal, requerendo:
Por fim, entender pela não aplicação da Lei de Improbidade aos agentes políticos, sob o fundamento de que eles não possam responder pelo mesmo ato em mais de uma esfera, afronta o princípio da isonomia (art. 5°, caput, CF/88), o que configura privilégio não respaldado pela Constituição, pois todos os demais agentes públicos se submetem a várias esferas de responsabilidade, incluindo a por ato de improbidade administrativa.
Desse modo, conclui-se que ao réu Wilson Luiz de Oliveira Lucena, malgrado tenha exercido o cargo de prefeito municipal, é aplicável a disciplina da Lei de Improbidade Administrativa.
Conclusão - Diante do exposto, o Ministério Público Federal requer o provimento deste agravo a fim de que seja reformada a decisão de fls. 385-386v para que seja determinado o processamento da apelação e, ao final, seu provimento.
Decisão unânime da Terceira Turma, proferida na sessão de 02 de merco de 2010, restou assim ementada:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLÍTICO. DESCABIMENTO. PRECEDENTE DO STF.
1. Não procede a impugnação do MPF. Transcrevo ementa do precedente adotado na sentença:
Rcl 2138 / DF - DISTRITO FEDERAL RECLAMAÇÃO
Relator(a): Min. NELSON JOBIM
Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, RISTF)
Julgamento: 13/06/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM.
I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada.
I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual.
Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada.
II. MÉRITO.
II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo.
II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição.
II.3.(...) II.4. Crimes de responsabilidade. Competência (...). II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
Na sequência, o agente ministerial ingressou com recurso especial e recurso extraordinário, sendo-lhes negado seguimento neste TRF/4ª Região. No agravo ao STJ, buscando reforma da decisão monocrática, requereu o MPF, verbis:
No presente caso, não ocorre, nenhuma das hipóteses autorizadoras da negativa de plano do recurso previstas no artigo 557 do CPC. Vejamos;.
Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Quanto à adminissibilidade do recurso, não há vício manifesto. Trata-se de apelação interposta de decisão terminativa do processo. O apelante é a parte sucumbente no processo. O apelo foi interposto tempestivamente. O apelo não está prejudicado, pois o objeto da ação ainda existe e é jurídica e
faticamente possível.
Não se trata tampouco de manifesta improcedência ou de confronto com súmula ou jurisprudência dominante, como se demonstra pelas razões a seguir.
A decisão agravada tem fundamento que nenhum agente político está sujeito ao regime da Lei 8249/92, sendo, que a conduta do prefeito municipal não pode ser duplamente penalizada, como crime de responsabilidade, e como ato de improbidade.
Sustenta a decisão agravada que esta interpretação decorre da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em especial do julgamento da Reclamação nº 2.138.
Deve-se destacar inicialmente que a Reclamação 2.138 tem eficácia restrita inter partes, não gerando efeitos para outras pessoas.
Em sede de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu o recurso especial, a decisão monocrática do Min. Cesar Asfor Rocha, foi favorável ao pedido do MPF, defendendo a possibilidade de aplicação da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos como os prefeitos municipais. O STJ determinou o retorno dos autos a esta Corte para prosseguir no julgamento do mérito da apelação.
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Por determinação do Superior Tribunal de Justiça retornam os autos a este Regional para julgamento de mérito da apelação e remessa oficial.
Revendo posicionamento anterior, curvo-me ao entendimento da Corte superior e torno sem efeito a decisão monocrática de fls. 385/386 e o agravo confirmatório de fls. 398/409, porquanto, as decisões não mais se encontram em sintonia com o atual entendimento do STJ, direcionado à pacificação dos conflitos sociais e uniformização da jurisprudência, com vistas à segurança jurídica do jurisdicionado.
Retomando o mérito, a matéria diz com a inconformidade do Ministério Público Federal, requerendo a reforma da decisão de primeiro grau que julgou improcedente a ação civil pública, ajuizada pelo Município de Tapira/PR, contra seu ex-Prefeito, Wilson Luiz de Oliveira Lucena, pela prática de improbidade administrativa. Apontou irregularidades em processo licitatório com decorrente dano ao erário público municipal.
No recurso o MPF busca seja reconhecida a existência de ato de improbidade administrativa, com a condenação do ex-Prefeito municipal nas sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92. Sustenta o agente ministerial que atos de improbidade administrativa não possuem natureza penal e diferem dos crimes de responsabilidade imputáveis aos agentes políticos. Juntou jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EX-PREFEITO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. ALEGADO DESCUMPRIMENTO À DECISÃO PROFERIDA NA RECLAMAÇÃO 2.138. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O instituto da Reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo a quo. 2. Inaplicabilidade da teoria da transcendência dos motivos determinantes. 3. A decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Reclamação 2.138/DF tem efeitos apenas inter partes, não beneficiando, assim, o ora Agravante. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (Rcl-AgR 5703, Min. Cármen Lúcia, Pleno do STF, 16/12/09)
A decisão monocrática que o apelante buscou reforma pela via do agravo, veio fundamentada na Reclamação 2.138 pelo STF:
ADMINISTRATIVO. AGENTE POLÍTICO. PREFEITO. NÃO APLICAÇÃO DOS VALORES PARA O PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR CONFORME ENTABULADO NO CONVÊNIO FIRMADO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. . Os agentes políticos ocupam cargos eletivos ou vitalícios e integram os três Poderes do Estado, sendo titulares do Poder do Estado com autoridade para ingressar na esfera jurídica dos cidadãos, atribuindo-lhes deveres e direitos. Por isso, o Direito lhe roga um regime especial para apuração dos chamados crimes de responsabilidade. . O julgamento da RCL 2.138 pelo Supremo Tribunal Federal, por maioria mínima, que concluiu pela impossibilidade dos agentes políticos responderem por atos de improbidade, mas somente por crimes de responsabilidade, não tem o condão de estabilidade idônea para produzir efeito de precedente persuasivo, pois naquele momento tal posicionamento consagrou uma composição já desfeita daquele órgão. . Ademais a Constituição Federal, em nenhum momento, reservou ao julgamento político-administrativo o caráter exclusivo de jurisdição aos agentes políticos, haja vista que esses agentes também respondem pelo fato, nas esferas civil e criminal. Portanto é aplicável a lei de improbidade aos chamados agentes políticos, ressalvada as sanções específicas previstas em leis que definem o crime de responsabilidade. aplicável a lei de improbidade aos chamados agentes políticos, ressalvada as sanções específicas previstas em leis que definem o crime de responsabilidade.. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92, em princípio, não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. . A conduta do apelado de não cumprir com o pactuado estabelecido no convênio n. 1.068/94, amolda-se ao inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado. Não havendo prova de dano ao erário, não há que se falar em ressarcimento, nos termos da primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, suspensão dos direitos políticos, suspensão de contratar com o poder público e a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos). Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir . Recurso parcialmente provido. (AC 200171000059118, NICOLAU KONKEL JÚNIOR, TRF4 - TERCEIRA TURMA, 14/10/2009)
A tutela da probidade administrativa observa um regime especial, conforme previsão constitucional, que suscita diversas formas de responsabilidade: criminal, político-institucional, ou político-criminal; extrapenal, de caráter administrativo ou civil, e eleitoral.
A Lei nº 8.429/92 alcança o agente no seu exercício administrativo propriamente dito, enquanto as disposições da Lei nº 1.079/50 e ainda do art. 4º do Decreto-Lei nº 201/67, tratam dos atos políticos, em suas decisões, mas que sofrem limitações em nome de uma convivência harmoniosa com os demais poderes constituídos, na forma da Constituição Federal.
O entendimento do STJ está consolidado no sentido que os ex-prefeitos estão sujeitos a responder por atos de improbidade na disciplina da Lei 8429/92.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESPACHO QUE RECEBE A INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREVISTO NO ART. 17, § 10 DA LEI 8429/92. EX-PREFEITO. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 1.079/1950. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165; 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO CONFIGURADA.
(...) 7. A exegese do mencionado dispositivo legal revela que os agentes públicos no exercício de mandato, independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, estão submetidos às penas previstas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade), fato que, evidentemente, conduz à subsunção de ex-prefeitos aos preceitos da referida legislação. 8. A hodierna jurisprudência desta Corte, no julgamento de hipóteses análogas, vem decidindo que: "Ex-prefeito não se enquadra dentre aquelas autoridades que estão submetidas à Lei nº 1.079/1950, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa" (RESP 764.836/SP, Relator Ministro José Delgado, Relator p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, DJ 10.03.2008). Precedentes do STJ: REsp 1103011/ES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJ de 20/05/2009; REsp 1066772/MS, PRIMEIRA TURMA, DJ de 03/09/2009; REsp 895530/PR, PRIMEIRA TURMA, DJ de 04/02/2009. 9. Embargos de Declaração, opostos por Antônio José Amorim e outros (fls. 654/660), acolhidos, para sanar o erro material, sem, contudo, emprestar-lhes efeitos infringentes, mantendo incólume o acórdão de fls. 622/644. 10. Prejudicado o exame dos Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público Federal (fls. 662/671). (EDRESP 200801492206, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 04/11/2009)
Do mesmo modo, deste Tribunal. Precedentes:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. VERBAS PÚBLICAS. DESVIO DE FINALIDADE. LESÃO AO ERÁRIO. CONSTRUÇÃO DE GINÁSIO DE ESPORTES PÚBLICO EM ÁREA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OFENSA. 1. A construção de um ginásio de esportes, com verbas públicas federais, destinado à população carente dentro de área privada, ofende o princípio da legalidade. Ademais, ao não ser dada a publicidade necessária acerca da natureza pública da obra, a Prefeitura Municipal descumpriu o que preceitua o artigo 2º da Lei n.º 9.452/1997. 2. Os atos de improbidade administrativa com lesão ao erário e aos princípios da Administração Pública (legalidade, publicidade e moralidade), principalmente sem a estrita observância das normas relacionadas à publicidade impositiva, praticados mediante ação deliberada, culminando com o desvio de finalidade, a propósito de verbas públicas federais, que deveriam ser destinadas à construção de bem público, restou sobejamente evidenciado, assim como em razão da administração da obra pública que atende finalidade diversa da regularmente prevista, qual seja, a pública em benefício da comunidade carente. (AC 200271040096362, MARGA INGE BARTH TESSLER, TRF4 -QUARTA TURMA, 27/08/2007)
Logo, procede a impugnação do MPF quanto à possibilidade de aplicação da lei de improbidade aos chamados agentes políticos, ressalvada as sanções específicas previstas em leis que definem o crime de responsabilidade. Dispõe o art. 37, § 4°, da Magna Carta:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 4° Os atos de improbidade, administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Como bem colocado pelo MPF, o artigo 37, §4°, da Constituição Federal não fez qualquer distinção quanto aos atos de improbidade administrativa de agentes políticos e dos outros agentes públicos. Os crimes de responsabilidade, estão amplamente contemplados no Capitulo V da Lei 1.079, de 10.04.1950 - (Dos crimes contra a probidade na administração - art. 9). A pena imposta é extremamente severa: perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública pelo prazo de até cinco anos (art. 2°). Por outro lado, consoante disposto no art. 3° da L. 1.079/1950, a imposição da penalidade não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum.
Passo ao exame da apelação do Ministério Público Federal e da remessa oficial.
Nos termos do relatório da sentença, o Município de Tapira/PR ajuizou ação civil pública em face de Wilson Luiz de Oliveira Lucena, seu ex-prefeito, objetivando a responsabilização deste pela prática de atos de improbidade administrativa quando da execução do convênio celebrado em 03/07/2002 com o Ministério da Previdência e Assistência Social através da Secretaria de Estado de Assistência Social, pelo qual foram repassados ao Município recursos financeiros na ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil de reais) para serem aplicados em programa de geração de renda.
Noticia-se ocorrência de dano ao erário em vista de irregularidades no processo licitatório de aquisição de equipamentos necessários à implantação do programa de geração de renda desenvolvido pelo Município, bem como a ausência de prestação de contas acerca da verba concedida. Teria havido ofensa aos princípios da Administração Pública, incidindo o réu nos atos de improbidade administrativa previstos no artigo 11 e incisos da Lei n.º 8.429/92.
Regularmente citado, o réu manteve-se inerte, transcorrendo in albis o prazo para apresentação de resposta, sendo-lhe declarada a revelia do acusado.
Intimado para especificação de provas, o Município autor nada requereu. A União postulou o julgamento antecipado da lide. Pelo parquet federal foi requerido o depoimento pessoal do réu e a inquirição de testemunhas, o que restou deferido pelo juízo. Às fls. 272/273 consta o depoimento pessoal de Wilson Luiz de Oliveira Lucena. Foram expedidas cartas precatórias para inquirição das testemunhas arroladas pelo MPF.
Intimados para apresentação de alegações finais, o Município de Tapira e a União quedaram-se inertes, o que levou o Ministério Público Federal a requerer a intimação da parte autora para que se manifestasse expressamente quanto ao prosseguimento do feito (fls. 328/331). Não obstante intimado para tanto, o Município autor, uma vez mais, permaneceu silente, deixando de apresentar alegações finais ou de se pronunciar acerca do prosseguimento da ação (fl. 334 e verso). Às fls. 339/348 o Ministério Público Federal, à vista da omissão da parte autora, apresentou alegações finais aduzindo, em síntese, caracterizar ato de improbidade administrativa a não prestação de contas dos recursos recebidos do Ministério da Previdência e Assistência Social, requerendo a condenação de Wilson Luiz de Oliveira Lucena nas sanções previstas no art. 12, III, da Lei n.º 8.429/92.
Adoto integralmente a FUNDAMENTAÇÃO da sentença:
Segundo se pode depreender através do processo administrativo n.º 44005.003415/2002-31 (fls. 77/195), o Município de Tapira/PR, por intermédio de seu ex-prefeito, Wilson Luiz de Oliveira Lucena, formulou pedido de liberação de recursos no valor de R$ 20.000,00 à Secretaria de Estado e Assistência Social do Paraná, visando a instalação de oficinas de geração de renda voltadas à capacitação de pessoas integrantes de famílias em situação de risco social e econômico.
De acordo com o projeto técnico (fls. 129/137), seriam desenvolvidas, entre outras, atividades nas áreas de corte e costura, e a verba requerida seria empregada, então, na compra de 16 (dezesseis) máquinas de costura industriais, que, conforme orçamento apresentado à fl. 138, custariam R$ 20.202,03.
Após análise prévia e complementação da documentação que instruiu o pedido, o projeto elaborado pelo Município foi aprovado (fl. 139) e, depois de formalizado o convênio entre o Ministério da Previdência e Assistência Social e o Município de Tapira/PR, mediante a assinatura, em 03/07/2002, do Termo de Responsabilidade n.º 637 MPAS/SEAS/2002 (fls. 140/143), foi autorizada a liberação dos recursos (fl. 148) e emitida a respectiva nota de empenho (fl. 155), creditando-se a quantia em questão na conta bancária do Município (fls. 181/188).
Para a aquisição das máquinas de costura, o Município, em junho de 2002, procedeu ao processo de licitação na modalidade convite, no qual foram apresentadas 3 (três) propostas, sagrando-se vencedora do certame a empresa COSTURMAQ - Comércio de Máquinas de Costura Ltda., autora da proposta julgada mais vantajosa pela comissão de licitação, vale dizer, R$ 21.060,00 (vinte e um mil e sessenta reais), conforme ata de abertura e julgamento das propostas do convite n.º 036/2002 juntada à fl. 53. O processo licitatório foi homologado no dia 12 de julho de 2002 (fl. 54).
Findo o mandato do réu Wilson Luiz de Oliveira Lucena, o atual prefeito, Sr. Hélio Belter, ante a existência de convênios pendentes de prestação de contas, cuja documentação respectiva não havia sido encontrada pela nova administração, notificou-o, por duas vezes, para que prestasse esclarecimentos (fls. 65 e 66), não obtendo, no entanto, resposta a qualquer das notificações.
Em 17 de fevereiro de 2005, foi encaminhada correspondência pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, através da Coordenação-Geral do Fundo Nacional de Assistência Social/Coordenação de Análise de Prestação de Contas, notificando o Município acerca da expiração do prazo, em 31/08/2004, para prestação de contas acerca do Convênio n.º 637/2002 e para que fosse providenciada a prestação final de contas da aplicação dos recursos ou a sua devolução integral (fl. 67).
Entendendo existirem irregularidades no processo de aquisição das máquinas de costura acima mencionadas, bem como omissão na prestação de contas ao Ministério da Previdência e Assistência Social acerca da utilização das verbas repassadas ao Município de Tapira/PR através do convênio n.º 637/2002, celebrado em 03/07/2002, o Município imputa a Wilson Luiz de Oliveira Lucena a prática de atos de improbidade porque, segundo afirma, teria causado dano ao erário e violado princípios que norteiam a Administração Pública.
O pedido é de condenação do autor: (i) À reparação dos danos e à decretação da perda dos bens acrescidos ao patrimônio ou havidos ilicitamente no recebimento antecipado; (ii) Ao pagamento ou ressarcimento integral dos danos ou a reversão dos vens em favor da União; (iii) À suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; (iv) Ao pagamento de multa civil de até cem vezes do valor da remuneração percebida pelo promovido; (v) À proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
A Constituição da República Federativa do Brasil prevê em seu artigo 37, § 4º, as sanções a serem aplicadas na hipótese de prática de atos de improbidade administrativa.
Por sua vez, a Lei n.º 8.429/92, que regulamentou o disposto no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, estabeleceu as sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que importem em enriquecimento ilícito (artigo 9º), que causem prejuízo ao erário público (artigo 10) e que atentem contra os princípios da Administração Pública (artigo 11).
Para a configuração do ato de improbidade administrativa são pressupostos objetivos: a existência de sujeito ativo (agente público ou terceiro) e de sujeito passivo (entidades mencionadas no artigo 1º, da Lei n.º 8.429/92), bem como a ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da Administração Pública.
Assim, para a configuração do ato de improbidade administrativa deve estar presente, também, o elemento subjetivo, ou seja, para o agente público ou terceiro incorrer nas severas punições previstas na mencionada lei, o ato deve ter sido praticado com dolo ou culpa.
Ainda acerca do elemento volitivo, a doutrina de Waldo Fazzio Júnior (Atos de Improbidade Administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007, p. 79/80, sem grifos no original):
"O ato de improbidade administrativa é a exteriorização da vontade do agente público, portanto, ato humano e, assim, expressa um querer. Daí a necessidade de se perquirir sobre seu elemento subjetivo.
O legislador adotou critério semelhante ao utilizado nas normas penais, ao distinguir entre os atos de improbidade dolosos e culposos. No caso do enriquecimento ilícito e dos atos que atentam contra os princípios administrativos, todas as modalidades são dolosas. Todavia, no caso de atos de improbidade lesivos ao erário, há possibilidade de seu cometimento por culpa ou dolo.
Chama a atenção o fato de a Lei n.º 8.429/92 referir-se expressamente ao elemento subjetivo do ato de improbidade que agride o patrimônio público econômico (art. 10) e não fazê-lo em relação aos que importam enriquecimento ilícito (art. 9.º) e aos atos que violam os princípios administrativos (art. 11).
Não há, nessa diversidade de tratamento, nenhuma lacuna. A eloqüência do silêncio legal, nesse aspecto, é condizente com a genérica previsão do art. 5.º, ao estipular que o agente público responderá pelos danos que causar ao erário, por dolo ou culpa.
A Lei n.º 8.429/92 insinua que os atos de improbidade administrativa são dolosos ou não são típicos, salvo os que lesionam o erário, que sujeitam seus autores às sanções do art. 12, II, ainda quando praticados culposamente.
A possibilidade da espécie culposa vem expressa no art. 10.
"casos em que se produz lesão aos cofres públicos. Só no art. 10 contempla a espécie. Nos casos dos arts. 9.º e 11, o dolo é inafastável. Portanto, se esta é a regra, nas condutas previstas na Lei 8.429/92, a culpa, no art. 10, é a exceção."
Wilson Luiz de Oliveira Lucena foi acusado de causar dano ao erário por conta de irregularidades no processo de aquisição das máquinas de costura destinadas a equipar oficina de geração de renda criada pelo Município.
Afirma-se, ainda, que a ilegalidade do procedimento faz presumir o dano ao erário, independentemente de se tratar de ação dolosa ou culposa.
Nos exatos termos do art. 10, caput, da Lei n.º 8.429/92, constituem atos de improbidade administrativa que causam lesão ao erário toda ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas.
Contrariamente ao que alega o autor, para que se caracterize determinado ato de improbidade como lesivo ao erário, necessária a efetiva comprovação do dano ao patrimônio público, o que não ocorreu no presente feito, já que não há nos autos quaisquer indícios da prática de ato fraudulento de parte do ex-prefeito ou dos membros da comissão de licitação objetivando o locupletamento próprio ou de terceiros.
De se ressaltar que não há sequer menção acerca de qual seria a irregularidade na nomeação dos integrantes da comissão de licitação ou mesmo quais as formalidades constantes na Lei de Licitações que foram inobservadas, mostrando-se totalmente infundadas as alegações.
A parte autora não logrou demonstrar que os recursos repassados pelo Ministério da Previdência e Assistência Social não foram empregados, no todo ou em parte, na aquisição de máquinas de costura para equipar a oficina de geração de renda. Aliás, as cópias dos documentos que instruíram o certame realizado através da Carta Convite n.º 036/2002 (fls. 32/57) sugerem justamente o contrário, isto é, que o objeto da licitação foi fielmente cumprido.
No que tange especificamente ao cumprimento do convênio em questão, Wilson Luiz de Oliveira Lucena, em seu depoimento pessoal, declarou que: "atuou como prefeito no período de 1993 a 1996 e 2001 a 2004; que na época celebrou termo de responsabilidade com o Ministério da Previdência e Assistência Social, através do qual recebeu a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) de recursos destinados a aquisição de equipamentos tais como máquinas de costura; que as referidas máquinas efetivamente foram adquiridas; que todos os recursos foram gastos com a aludida aquisição; (...) que o depoente pediu para que se abrisse o processo de licitação, tendo acompanhado todo o processo licitatório para aquisição das máquinas; que não constatou nenhuma irregularidade no processo licitatório; que do dinheiro oriundo do referido termo de responsabilidade, nenhuma parte foi para o patrimônio particular do depoente; que também não houve desvio do dinheiro para o patrimônio de qualquer outra pessoa; (...)" - fls. 272/273.
A testemunha Solange Januária de Lima depôs no seguinte sentido: "Que fez parte da comissão de licitação do Município por alguns meses, lembrando de ter participado da licitação para compras de máquinas de costura. Que se recorda das máquinas terem sido entregues na Prefeitura, onde chegaram a ficar no corredor da Prefeitura por falta de local. Que não acompanhou os atos subseqüentes, tais como prestação de contas."
Tanto as afirmações feitas pelo réu quanto pela aludida testemunha não foram infirmados pelo Município autor ou pelo Ministério Público Federal e, mostrando-se coerentes entre si nos pontos relevantes ao deslinde da questão, merecem credibilidade.
Cumpre transcrever, por oportuno, o quanto consignado pelo ilustre representante do Ministério Público Federal em suas alegações finais (fl. 340): "Compulsando os elementos probatórios coligidos aos autos, não se vislumbra a ocorrência de ação ou omissão que tenha acarretado prejuízo efetivo ao erário ou provocado enriquecimento ilícito do réu".
Poder-se-ia falar em dano ao Município se, hipoteticamente, houvesse ocorrido a sua inclusão no SIAFI ou se fossem obstados os repasses de verbas públicas em razão da falta de prestação de contas ou da inexecução do convênio em questão. Todavia, inexistem elementos nos autos que comprovem que alguma das situações mencionadas tenha se verificado.
Assim, à míngua de provas no sentido de que o Município experimentou prejuízos financeiros em decorrência do convênio firmado com o Ministério da Previdência e Assistência Social ou de que o processo licitatório tenha sido fraudado, resta superada a alegação de prática de ato de improbidade causador de dano ao erário.
Imputa-se, ainda, ao acusado, a omissão na prestação de contas, ao órgão concedente, da verba repassada para execução do aludido convênio. O dever de prestação de contas assim está previsto no art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal:
Art. 70. (...)
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
O art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/92, por sua vez, assim estabelece:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente: (...)
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
Especificamente quanto omissão que lhe foi imputada, o réu afirmou em seu depoimento pessoal (fls. 272/273) que:
"não se envolveu diretamente com a prestação de contas do referido termo de responsabilidade" e que, pelo que se recordava, não houve cobrança quanto a esta obrigação durante o seu mandato. Somente após o término deste é que recebeu notificação do Ministério da Previdência e Assistência Social e do Município de Tapira/PR, mas não tomou qualquer providência em relação às mesmas.
Maria da Glória de Oliveira Pezzi, que à época dos fatos também era membro da comissão de licitação do Município, prestou depoimento à fl. 319 afirmando: "(...) Que a prestação de contas era de responsabilidade da contabilidade. Que não sabe se houve prestação de contas. Que era a depoente quem montava o processo de licitação. Que pelo que se recorda o processo foi encaminhado à contabilidade, sendo o contador Flavio Biasuz. Que não se recorda de ter sido procurada por Flavio ou Wilson para complementação de qualquer documento em face de prestação de contas."
José Xavier de Asevedo Filho, por sua vez, fez consignar à fl. 320: "Que era o presidente da comissão de licitação quando da licitação (sic) para compra de máquinas de costura no valor de R$-20.000,00. Que pelo que sabe era a contabilidade que devia prestar contas do convênio na época, sendo o contador Flavio Biasuz. Que não sabe se houve prestação de contas."
Analisando os conteúdos das declarações acima transcritas, conclui-se que nem o réu e nem os integrantes da comissão de licitação souberam afirmar se as contas do convênio foram ou não prestadas.
Entretanto, o ofício n.º 602-MAS encaminhado ao Município de Tapira pela Coordenação-Geral do Fundo Nacional de Assistência Social/Coordenação de Análise de Prestação de Contas do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (fls. 67 e 193) comprova a ausência de prestação de contas quanto aos recursos repassados para execução do Convênio n.º 637/2002.
Não obstante se tratar do único documento a atestar a omissão imputada ao réu, nada há nos autos que demonstre o contrário, isto é, que as contas foram apresentadas.
Poder-se-ia concluir, então, que ao deixar de prestar contas ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome quanto às verbas repassadas ao Município de Tapira/PR através do Convênio n.º 637/2002, celebrado durante sua gestão como prefeito, Wilson Luiz de Oliveira Lucena, teria incorrido nas disposições do art. 11, inciso VI, da Lei n.º 8.429/92.
Contudo, como visto acima nas transcrições da doutrina de Waldo Fazzio Júnior, as condutas descritas no art. 11 da Lei n.º 8.429/92 somente podem ser tidas como atos de improbidade se praticadas dolosamente.
Neste contexto, a improcedência da ação de improbidade administrativa não decorreu somente de eventual subordinação à aprovação de contas do Tribunal de Contas da União. O controle exercido pelo Tribunal de Contas, ainda que nos termos do art. 71, II, da Constituição Federal, não é jurisdicional, inexistindo vinculação da decisão proferida pelo órgão administrativo com a possibilidade de o ato ser impugnado em sede de improbidade administrativa, sujeito ao controle do Judiciário, conforme expressa previsão contida no inciso II do art. 21. Entretanto, tal consideração não corresponde à hipótese dos autos, pois a conclusão da improcedência da ação de improbidade administrativa por atipicidade da conduta não decorreu simplesmente da aprovação das contas, mas em função da inexistência de lesividade ao erário público, requisito indispensável para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92.
Anote-se a jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE. PREFEITO. APLICABILIDADE. DECRETO-LEI Nº 201/67. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE COM A LEI Nº 8.429/92. POSSIBILIDADE.
1. Os prefeitos podem ser processados por seus atos pela Lei nº 8.429/92, eis que não se enquadram entre as autoridades submetidas à Lei n. 1.079/50. O precedente do Supremo Tribunal Federal - Rcl 2.138/RJ - reforça a tese sobre o cabimento da ação de improbidade em face de agente político de qualquer esfera dos Poderes da União, Estados e Municípios, ressalvando-se apenas as hipóteses em que houver demanda ajuizada contra Ministros de Estado. Assim, os autos devem retornar ao Tribunal a quo para que seja processada a ação civil de improbidade administrativa.
2. A jurisprudência desta Corte Superior é assente no sentido de que não há óbices para a aplicação concomitante do Decreto-Lei nº 201/67 e Lei nº 8.429/92, pois, "o primeiro impõe a prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato" (REsp 1.106.159/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24/06/2010).
3. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1243779/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 30/06/2011).
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR PÚBLICO.
1. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.
2. Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, é mister o alcance de um dos bens jurídicos acima referidos e tutelados pela norma especial.
3. No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa.
4. In casu, evidencia-se que os atos praticados pelos agentes públicos, consubstanciados na alienação de remédios ao Município vizinho em estado de calamidade, sem prévia autorização legal, descaracterizam a improbidade strictu senso, uma vez que ausentes o enriquecimento ilícito dos agentes municipais e a lesividade ao erário. A conduta fática não configura a improbidade.
5. É que comprovou-se nos autos que os recorrentes, agentes políticos da Prefeitura de Diadema, agiram de boa-fé na tentativa de ajudar o município vizinho de Avanhandava a solucionar um problema iminente de saúde pública gerado por contaminação na merenda escolar, que culminou no surto epidêmico de diarréia na população carente e que o estado de calamidade pública dispensa a prática de formalidades licitatórias que venha a colocar em risco a vida, a integridade das pessoas, bens e serviços, ante o retardamento da prestação necessária.
6. É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito.
(...) (REsp 480.387/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16.03.2004, DJ 24.05.2004, p. 163) -
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 9.429/92, ART. 11. DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.
1. A classificação dos atos de improbidade administrativa em atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei 9.429/92. Reforçam a assertiva as normas constantes dos arts. 7º, caput, 12, I e III, e 21, I, da citada Lei.
2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa.
3. Recurso especial provido. (REsp 604.151/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, julgado em 25.04.2006, DJ 08.06.2006 p. 121) -
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92, ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.
1. A improbidade administrativa, consubstanciada nas condutas previstas no artigo 11 da Lei 8.429/92, impõe "necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa." (REsp 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 24.05.2004)
2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).
3. A doutrina do tema é assente que 'imoralidade e improbidade devem-se distinguir, posto ser a segunda espécie qualificada da primeira, concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' (Aristides Junqueira, José Afonso da Silva e Weida Zancaner). É que "estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos, a conclusão inarredável é a de que a expressão 'culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas, além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa, o que se desejou, primordialmente, foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas, tal como acima exposto, admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade, já que esta há de ter índole de desonestidade, de má-fé, nem sempre presentes em condutas ilegais, ainda que causadoras de dano ao erário." (Improbidade Administrativa - questões polêmicas e atuais, coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, São Paulo, Malheiros, 2001, pág. 108).
4. Destarte, "somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa - cumulativamente com a dolosa - de improbidade administrativa, porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito, a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos, por si só, sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo, não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa, ante o princípio da reserva legal" (Improbidade Administrativa, Fábio Medina Osório, Porto Alegre, Síntese, 1997, pág. 82).
5. Recurso especial provido. (REsp 939.142/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21.08.2007, DJe 10.04.2008) - destaquei.
Em situação análoga à versada nestes autos, assim se pronunciou o egrégio Tribunal Regional Federal da 4.ª Região:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO.
- De acordo com a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a configuração de ato de improbidade administrativa previsto na Lei n.º 8.429/92 depende da verificação de elemento subjetivo - dolo no caso dos arts. 9º e 11, dolo ou culpa no caso do art. 10.
(TRF4, AC 2005.70.15.006730-6, Quarta Turma, Rel. Des. Federal EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR, D.E. 07/04/2008).
A hipótese é pela manutenção da sentença.
Os elementos probatórios constantes nos autos não demonstram a presença do elemento subjetivo dolo na conduta do ex-prefeito de não prestar as contas a que estava obrigado, nem comprovado o dano ao erário, não se caracterizando, assim, o ato ímprobo. Noticia a jurisprudência do STJ:
EDcl no REsp 852671 / BA - 2006/0100442-0
Relator(a) Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 05/04/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 29/04/2011
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. ART. 11, VI, DA LEI N. 8.429/1992. AUSÊNCIA DE DOLO. OMISSÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS ACOLHIDOS.
- A conduta omissiva do administrador, que deixou de prestar contas oportunamente na forma da lei, por si, ausente dolo ou má-fé, não enseja a condenação por ato de improbidade. Precedentes do STJ.
Embargos de declaração acolhidos para suprir omissão que resulta na alteração do julgamento desta Corte para manter o v. acórdão do TRF da 1ª Região.
Não cabem reparos à sentença.
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
É o meu voto.
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Relator
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/12/2011
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2005.70.04.001364-9/PR
ORIGEM: PR 200570040013649
RELATOR
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:
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Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
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PRESIDENTE
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:
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FERNANDO QUADROS DA SILVA
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PROCURADOR
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:
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Dr(a)Flávio Augusto Strapason
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APELANTE
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:
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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
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APELADO
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:
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WILSON LUIZ DE OLIVEIRA LUCENA
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ADVOGADO
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:
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Joao Neudes de Lucena
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REMETENTE
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:
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JUÍZO FEDERAL DA 01A VF DE UMUARAMA
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INTERESSADO
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:
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MUNICIPIO DE TAPIRA
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ADVOGADO
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:
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Ronald Rogerio Lopes Smarzaro
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ASSISTENTE
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:
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UNIÃO FEDERAL
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ADVOGADO
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:
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Procuradoria-Regional da União
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Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 07/12/2011, na seqüência 603, disponibilizada no DE de 28/11/2011, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO
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Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
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VOTANTE(S)
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Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
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Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
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Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA
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Letícia Pereira Carello
Diretora de Secretaria
Documento eletrônico assinado por Letícia Pereira Carello, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4721669v1 e, se solicitado, do código CRC F06B1776.
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Informações adicionais da assinatura:
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Signatário (a):
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Letícia Pereira Carello
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Data e Hora:
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07/12/2011 19:06
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