quinta-feira, 27 de janeiro de 2011

Reformas no Código devem proteger o consumidor endividado

Extraído de: Defensoria Pública de Mato Grosso  -  21 horas atrás
Criado há 20 anos e ainda considerado moderno pela comunidade jurídica, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) passará por reformas para abranger um tema que preocupa as famílias brasileiras: o superendividamento - total de contas acima da capacidade de pagamento.
De acordo com pesquisa divulgada este mês pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), 59,4% de um total de 17,8 mil famílias entrevistadas estão endividadas atualmente. Desse percentual, 22% estão com contas em atraso e 7,9% alegam que não terão como quitar seus débitos.
Um anteprojeto com previsões legais sobre o assunto deve estar pronto em seis meses, tratando de informações, transparência e o direito de arrependimento no mercado de créditos, a exemplo do que já é feito em outros países. O texto também deve regulamentar melhor outros temas, como o comércio eletrônico e o papel dos Procons como meio alternativo de resolução de conflitos.
O ingresso de 50 milhões de consumidores no mercado de crédito desde a década de 90 impõe a revisão da lei, segundo justifica o presidente da comissão que trata do assunto, ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Herman Benjamin. Ele participou da comissão que elaborou o CDC atual, em 1989, quando atuava como promotor de Justiça. No entanto, nessa época, segundo o ministro, a inflação e o sistema bancário impediam essa discussão sobre o mercado de crédito.
Sem normas que tratem da questão do superendividamento no Brasil, a Justiça tem recorrido a princípios constitucionais para alongar prazos de pagamento e reduzir multas e juros. Em um recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), os ministros entenderam que o desconto de empréstimo em folha de pagamentos feito por uma instituição financeira não deve ultrapassar 30% do total dos vencimentos do trabalhador.
Fonte: Valor Online

quarta-feira, 26 de janeiro de 2011

Idosa consegue redução no valor abusivo do plano de saúde

A paciente alegou que o plano vem realizando reajustes proporcionais a sua idade, acrescidos aos reajustes autorizados pela ANS, o que tem tornado difícil a manutenção do contrato, com comprometimento de sua renda mensal

Fonte | TJRN - Quarta Feira, 26 de Janeiro de 2011



Uma cliente do Plano de Saúde Unimed Natal, com 80 anos de idade, conseguiu uma liminar para suspender, imediatamente, a incidência do reajuste no seu plano de saúde na forma discriminada na proposta de adesão do contrato realizado entre as partes. Com isso, a empresa deve aplicar ao valor atual da parcela a redução de 30%, ficando autorizado apenas o reajuste anual convencional com base nos índices divulgados pela Agência Nacional de Saúde (ANS).

Com isso, a empresa deve emitir novos boletos de pagamento com os reajustes fixados nos parâmetros adotados na decisão, até o desfecho da ação judicial, sob pena de multa mensal de R$ 350,00, enquanto perdurar o vínculo contratual com a parte autora. A decisão é da juíza Virgínia de Fátima Marques Bezerra, da 6ª Vara Cível de Natal.

Na ação, a autora informou que mantém contrato de prestação de serviços de assistência médico-hospitalar com a Unimed Natal desde 14 de novembro de 2001, mediante pagamento de contraprestação pecuniária mensal. A paciente alegou que o plano vem realizando reajustes proporcionais a sua idade, acrescidos aos reajustes autorizados pela ANS, o que tem tornado difícil a manutenção do contrato, com comprometimento de sua renda mensal.

A autora afirmou ainda que a mensalidade, atualmente, está em R$ 1.027,09. Portanto, para garantir o reconhecimento do seu direito - que é a suspensão dos aumentos praticados retroativamente à data da contratação, bem como a consignação da prestação do plano no valor cobrado no primeiro ano do contrato - invocou a incidência do Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto do Idoso.

Para a juíza Virgínia de Fátima Marques Bezerra, em substituição legal na 6ª Vara Cível de Natal, a documentação anexada pela autora revela a existência de relação contratual entre as partes, como os reajustes praticados pela empresa ao longo do tempo e os valores atualmente desembolsados pela autora.

A magistrada considerou que a cobrança dos valores  afronta a norma consumidora vigente como uma atitude irregular. Segundo ela, ainda que o contrato tenha sido firmado anteriormente ao Estatuto do Idoso, ou seja, em 14 de novembro de 2001, trata-se de contrato de longa duração e trato sucessivo, sendo renovado anualmente. Assim, tendo a autora já atingido a idade de 80 anos, e entrando em vigor o Estatuto do Idoso (Le i nº 10.741/03) - que em função do seu caráter de ordem pública, tem a legislação aplicação imediata - deve-se todas as legislações se compatibilizarem ao novel estatuto sob pena de revogação.

No entendimento da juíza, é evidente que as cláusulas dos contratos que prevêem reajuste das mensalidades em razão do ingresso em nova faixa etária não podem mais ser consideradas válidas diante do Estatuto, porquanto o mesmo estabelece no § 3º do artigo 15 que “é vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”.

Explicou ainda que não resta dúvida a aplicabilidade do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC) às relações securitárias, porquanto enquadrado o serviço na regra do art. 3º, §2º, da Lei nº 8.078/90. Ainda, o CDC, vigente à época da contratação, veda as cláusulas que colocam o consumidor em desvantagem exagerada e possibilita a sua revisão. “Ora, é evidente que o reajuste praticado pela demandada deve ser considerado abusivo, uma vez que é demasiadamente oneroso para o consumidor e inviabiliza a continuidade do contrato”, afirmou.

Processo nº 001.10.415770-5
 

domingo, 23 de janeiro de 2011

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE.

AGRAVO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2005.70.04.001364-9/PR
RELATOR : Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO : WILSON LUIZ DE OLIVEIRA LUCENA
ADVOGADO : Joao Neudes de Lucena
INTERESSADO : MUNICIPIO DE TAPIRA
ADVOGADO : Ronald Rogerio Lopes Smarzaro
ASSISTENTE : UNIÃO FEDERAL
ADVOGADO : Procuradoria-Regional da União
METENTE : JUÍZO FEDERAL DA 01A VF DE UMUARAMA

RELATÓRIO

Trata-se de agravo onde o MPF, a fls. 389v/396v, alega, verbis:

"No presente caso, não ocorre, nenhuma das hipóteses autorizadoras da negativa de plano do recurso previstas no artigo 557 do CPC. Vejamos;.
Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

Quanto à adminissibilidade do recurso, não há vício manifesto. Trata-se de apelação interposta de decisão terminativa do processo. O apelante é a parte sucumbente no processo. O apelo foi interposto tempestivamente.

O apelo não está prejudicado, pois o objeto da ação ainda existe e é jurídica e
faticamente possível.

Não se trata tampouco de manifesta improcedência ou de confronto com súmula ou jurisprudência dominante, como se demonstra pelas razões a seguir.

A decisão agravada tem fundamento que nenhum agente político está sujeito ao regime da Lei 8249/92, sendo ,que a conduta do prefeito municipal não pode ser duplamente penalizada, como crime de responsabilidade, e como ato de improbidade. Sustenta a decisão agravada que esta interpretação decorre da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em especial do julgamento da Reclamação 2 .138.

Deve-se destacar inicialmente que a Reclamação 2.138 tem eficácia restrita
inter partes, não gerando efeitos para outras pessoas. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EX-PREFEITO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. ALEGADO DESCUMPRIMENTO À DECISÃO PROFERIDA NA RECLAMAÇÃO 2.138. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O instituto da Reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo a quo. 2. Inaplicabilidade da teoria da transcendência dos motivos determinantes. 3. A decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Reclamação 2.138/DF tem efeitos apenas inter partes, não beneficiando, assim, o ora Agravante. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(Rcl-AgR 5703, Min. Cármen Lúcia, Pleno do STF, 16/12/09)

A Constituição Federal, em seu art. 37, § 4°, ao estabelecer as sanções aplicadas aos que cometem atos de improbidade, ressalva a possibilidade de ajuizamento da ação penal cabível, da mesma forma, o art. 12 da Lei nº 8.429/92 estabelece que as sanções por ato de improbidade são cominadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas.

A tutela da probidade administrativa, assim, observa um regime especial, conforme previsão constitucional, que suscita diversas formas de responsabilidade: criminal, político-institucional, ou político-criminal; extrapenal, de caráter administrativo ou civil, e eleitoral, de acordo com o seguinte entendimento doutrinário:

Ora, o constituinte de 1988 quis porque quis inaugurar um regime todo especial de proteção à tutela da probidade administrativa, que passa pelas mais variadas formas de responsabilidade, conforme consta da atual Constituição Federal, a saber: a) criminal (art. 37, § 4°, "parte final", quando lança a ressalva de "sem prejuízo da ação penal cabível" c/c o art. 52, parágrafo único, "parte final", ao mencionar ressalva, até em maior extensão, eis que "sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis"); b) político-institucional ou político-criminal (art. 52, c/c o art. 85, parágrafo único, que trata da lei especial disciplinadora do impeachment, entre os vetores ali eleitos de proteção, a "probidade da administração", segundo o inciso V deste último dispositivo); c) extrapenal, de caráter administrativo ou civil (art. 37, § 50, que trata dos ilícitos atribuídos a servidores públicos, e art. 52, parágrafo único, como decorrência da mesma ressalva, acima citada);d) eleitoral (art. 14, § 9º, naquilo que estabelece, entre os casos de inelegibilidade, tudo que venha a ofender certos valores, entre os quais, a "probidade administrativa, moralidade e legitimidade das eleições").
ANJOS NETO, Francisco Chaves dos. Da plena compatibilidade da aplicação da Lei n° 8.429/92 aos agentes políticos - insustentabilidade da tese contrária. Revista de Informação Legislativa, n° 177, jan/mar. 2008.

Os atos de improbidade administrativa não possuem natureza penal e diferem dos crimes de responsabilidade imputáveis aos agentes políticos:

O certo é que a Lei nº 8.429/92 alcança o agente no seu exercício administrativo propriamente dito, enquanto as disposições da Lei nº 1.079/50 - e porque não dizer o art. 4º do Decreto-Lei nº 201/67 - tratam dos atos genuinamente políticos, assim entendidos naquela margem considerável de autonomia, em suas decisões, mas que sofrem limitações em nome mesmo de uma convivência harmoniosa com os demais poderes constituídos e em função do próprio respeito aos pilares capitais da Constituição Federal.
ANJOS NETO, Francisco Chaves dos. Da plena compatibilidade ,da aplicação da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos: insustentabilidade da tese contrária. Revista de Informação Legislativa, nº 177, jan/mar. 2008.

Conclui-se, assim, que não há impedimento de que pelo mesmo ato o agente público responda nas várias esferas (administrativa, civil, penal, entre outras); há inclusive previsão constitucional é legal nesse sentido.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça está no sentido que os ex-prefeitos estão sujeitos a responder por atos de improbidade na disciplina da Lei 8429/92. Nesse sentido, o seguinte aresto:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESPACHO QUE RECEBE A INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREVISTO NO ART. 17, § 10 DA LEI 8429/92. EX-PREFEITO. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 1.079/1950. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165; 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO CONFIGURADA.
(...)
7. A exegese do mencionado dispositivo legal revela que os agentes públicos no exercício de mandato, independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, estão submetidos às penas previstas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade), fato que, evidentemente, conduz à subsunção de ex-prefeitos aos preceitos da referida legislação. 8. A hodierna jurisprudência desta Corte, no julgamento de hipóteses análogas, vem decidindo que: "Ex-prefeito não se enquadra dentre aquelas autoridades que estão submetidas à Lei nº 1.079/1950, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa" (RESP 764.836/SP, Relator Ministro José Delgado, Relator p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, DJ 10.03.2008). Precedentes do STJ: REsp 1103011/ES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJ de 20/05/2009; REsp 1066772/MS, PRIMEIRA TURMA, DJ de 03/09/2009; REsp 895530/PR, PRIMEIRA TURMA, DJ de 04/02/2009. 9. Embargos de Declaração, opostos por Antônio José Amorim e outros (fls. 654/660), acolhidos, para sanar o erro material, sem, contudo, emprestar-lhes efeitos infringentes, mantendo incólume o acórdão de fls. 622/644. 10. Prejudicado o exame dos Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público Federal (fls. 662/671).
(EDRESP 200801492206, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 04/11/2009)

Do mesmo modo, neste Tribunal tem sido admitido o processamento de ação de improbidade contra prefeito municipal, como demonstram os seguintes precedentes:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. - Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Ex-prefeito não se enquadra dentre aquelas autoridades que estão submetidas à Lei nº 1.070/1950, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos na via da ação civil pública de improbidade administrativa (REsp n.º 764.836/SP). - Ademais, o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação n.º 2.138/DF possui eficácia relativa apenas às partes ali envolvidas. Logo, não se tratando de decisão oriunda do exercício do controle concentrado de constitucionalidade, não há falar em extensão de seus efeitos erga omnes.
(AG 200804000063409, EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR, TRF4 - QUARTA TURMA, 05/05/2008)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. VERBAS PÚBLICAS. DESVIO DE FINALIDADE. LESÃO AO ERÁRIO. CONSTRUÇÃO DE GINÁSIO DE ESPORTES PÚBLICO EM ÁREA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OFENSA. 1. A construção de um ginásio de esportes, com verbas públicas federais, destinado à população carente dentro de área privada, ofende o princípio da legalidade. Ademais, ao não ser dada a publicidade necessária acerca da natureza pública da obra, a Prefeitura Municipal descumpriu o que preceitua o artigo 2º da Lei n.º 9.452/1997. 2. Os atos de improbidade administrativa com lesão ao erário e aos princípios da Administração Pública (legalidade, publicidade e moralidade), principalmente sem a estrita observância das normas relacionadas à publicidade impositiva, praticados mediante ação deliberada, culminando com o desvio de finalidade, a propósito de verbas públicas federais, que deveriam ser destinadas à construção de bem público, restou sobejamente evidenciado, assim como em razão da administração da obra pública que atende finalidade diversa da regularmente prevista, qual seja, a pública em benefício da comunidade carente.
(AC 200271040096362, MARGA INGE BARTH TESSLER, TRF4 -QUARTA TURMA, 27/08/2007)

Destaco o seguinte precedente, por apreciar as conseqüências do julgamento
da Reclamação 2138 pelo STF:

ADMINISTRATIVO. AGENTE POLÍTICO. PREFEITO. NÃO APLICAÇÃO DOS VALORES PARA O PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR CONFORME ENTABULADO NO CONVÊNIO FIRMADO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. . Os agentes políticos ocupam cargos eletivos ou vitalícios e integram os três Poderes do Estado, sendo titulares do Poder do Estado com autoridade para ingressar na esfera jurídica dos cidadãos, atribuindo-lhes deveres e direitos. Por isso, o Direito lhe roga um regime especial para apuração dos chamados crimes de responsabilidade. . O julgamento da RCL 2.138 pelo Supremo Tribunal Federal, por maioria mínima, que concluiu pela impossibilidade dos agentes políticos responderem por atos de improbidade, mas somente por crimes de responsabilidade, não tem o condão de estabilidade idônea para produzir efeito de precedente persuasivo, pois naquele momento tal posicionamento consagrou uma composição já desfeita daquele órgão. . Ademais a Constituição Federal, em nenhum momento, reservou ao julgamento político-administrativo o caráter exclusivo de jurisdição aos agentes políticos, haja vista que esses agentes também respondem pelo fato, nas esferas civil e criminal. . Portanto é aplicável a lei de improbidade aos chamados agentes políticos, ressalvada as sanções específicas previstas em leis que definem o crime de responsabilidade. . A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92, em princípio, não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. . A conduta do apelado de não cumprir com o pactuado estabelecido no convênio n. 1.068/94, amolda-se ao inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado. . Não havendo prova de dano ao erário, não há que se falar em ressarcimento, nos termos da primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, suspensão dos direitos políticos, suspensão de contratar com o poder público e a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos). . Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir . Recurso parcialmente provido.
(AC 200171000059118, NICOLAU KONKEL JÚNIOR, TRF4 - TERCEIRA TURMA, 14/10/2009)

Por oportuno, transcrevo fundamentos do parecer elaborado pela Procuradora Regional da República Samantha Chantal Dobrowolski, nos autos do agravo de instrumento nº 2009.04.00.031822-2:
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro são agente políticos "os titulares dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado: os chefes do Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os ministros e secretários de Estado, os senadores, deputados e vereadores".

Nos dizeres de Mônica Nicida Garcia:

O que diferencia a atuação do agente político daquela dos demais agentes públicos é o fato de estar ela marcada pela tomada de decisões e pela escolha entre opções políticas, o que justifica a plena liberdade ou independência funcional de que goza, desempenhando suas atribuições com prerrogativa e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais.
O agente político não está sujeito à responsabilização no âmbito puramente disciplinar, incluindo-se, antes em uma esfera própria de responsabilidade: a da responsabilidade política. A existência ou não de subordinação hierárquica, que abre caminho para as punições de caráter disciplinar, parece ser decisiva para a identificação dos agentes políticos.
Continua a autora:

Por isso mesmo, a esfera em que se insere o agente político não é puramente administrativa, mas sim político-administrativa. Vale dizer, o agente político não responde na 8sferaadministrativa, mas responde na esfera político-administrativa. Os demais agentes públicos públicos respondem apenas na esfera administrativa, não se cogitando, em relação a eles, de responsabilidade político-administrativa, que atingida toda vez que ele pratica o denominado "crime de responsabilidade", como desenvolvido em capítulo anterior, e que não tem natureza criminal, como também já demonstrado.
O fato de ser o agente político dotado de indispensável liberdade de atuação em sua esfera de competência, esta acometido de graves responsabilidades - o que, aliás, implica num maior grau de responsabilidade - tem como conseqüência a sua subtração da esfera de responsabilidade administrativa, e sua conseqüente inclusão na esfera de responsabilidade politico-administrativa. Nenhuma outra conclusão autoriza nosso ordenamento jurídico. As demais esferas de responsabilidade permanecem, na verdade, intactas. Vale dizer, a esfera de responsabilidade político-administrativa não excluiu as esferas criminal, civil e nem tampouco a de improbidade administrativa.

A Constituição Federal de 1988, ao prever a responsabilidade dos agentes públicos por ato de improbidade administrativa, concebeu nova esfera de responsabilidade independente das esferas civil, administrativa e penal, tradicionalmente contempladas no ordenamento jurídico pátrio, segundo dispõe o art. 37, § 4°, da Magna Carta:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 4° Os atos de improbidade, administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Verifica-se que o artigo 37, §4°, da Constituição Federal não fez qualquer distinção quanto aos atos de improbidade administrativa de agentes políticos e dos outros agentes públicos ("comuns"). Na. verdade, analisando o mencionado dispositivo constitucional, ao tratar de atos de improbidade, nenhuma ligação ele fez dos mesmos com a antiga figura política dos crimes de responsabilidade.

Por sua vez, o artigo 102, inciso I, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal também vão estabeleceu qualquer prerrogativa por função aos agentes políticos para serem julgados por atos de improbidade administrativa no Supremo Tribunal Federal. As prerrogativas de função no Supremo Tribunal Federal foram destinadas apenas para os casos de crimes comuns e os crimes de responsabilidade (Lei nº 1.079/50). Nada mencionaram quanto aos "atos de improbidade administrativa", que nasciam com contexto próprio, no artigo 37, §4°, da mesma Constituição, e que posteriormente, foram tratados, especificamente, na Lei nº 8.429/92.
[...]
Como se vê, a Constituição conferiu disciplina restritiva ao regime de privilégio de foro por prerrogativa de função, limitando-o ao âmbito penal, de forma a preservar o estritamente necessário à estabilidade almejada para o exercício dos mandatos político-representativos e das funções estatais superiores.
Destaca-se, neste sentido, lição de Luciano Rolin:

Não se nega, porém, que o foro privilegia de a par de configurar um privilégio para os seus titulares, cumpra uma finalidade reconhecida pela ordem constitucional; ao revés, reconhece-se, na opção do constituinte de 1988, o interesse em garantir o livre exercício dos mandatos políticos representativos e das funções superiores do Estado, para o qual, segundo. essa opção, é indispensável a previsão de foro privilegiado, nos termos definidos pela Constituição.
Nesse contexto, resta claro um conflito entre valores de dignidade constitucional: a submissão igualitária de todos; autoridades e cidadãos comuns, ao império do direito; e a estabilidade necessária ao exercício das funções públicas.
Esse conflito, como qualquer outro de natureza constitucional, somente se resolve mediante a compatibilização dos interesses em antagonismo. Essa harmonização, contudo, não resulta de uma pura teoria geral, vale dizer, não se infere do Direito Constitucional Geral; ao contrário, é objeto do Direito Constitucional Positivo. Assim sendo, deve-se perquirir como a ordem constitucional da República Federativa do Brasil soluciona o conflito entre esses valores. Enfim, cumpre delinear os limites traçados para o foro privilegiado peia Constituição de 1988.
Conforme assentado, no regime constitucional brasileiro a proibição de foro privilegiado é uma garantia individual. Em consonância com essa premissa, a Constituição conferiu disciplina restritiva ao privilégio: limitou-o ao âmbito penal, de onde partem as mais graves ameaças impostas pelo Estado à liberdade humana; vale dizer, não transigiu com a garantia senão o estritamente necessário à estabilidade almejada para o exercício dos mandatos político-representativos e das funções estatais superiores.
Destarte, ressalvada a previsão de foro privilegiado para o processo e julgamento de determinadas autoridades pela prática de crime, vigora a submissão igualitária de todos os cidadãos brasileiros ao Poder Judiciário. Nas palavras do Ministro Carlos Velloso, anteriormente citadas, "as normas que estabelecem foro privilegiado [...] devem ser interpretadas em sentido estrito, sem possibilidade de ampliação [...].
Rolim, Luciano. Limitações constitucionais intangíveis ao foro privilegiado. Texto extraída do site http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6510, em 06/10/2009.

O legislador constituinte considerou as sanções por improbidade como sanções de natureza civil, tendo conservado a sua plena autonomia em relação às sanções penais e as sanções políticas, o que foi reafirmado pelo legislador ordinário no art. 12 da Lei nº 8.429/92, não se confundindo, conseqüentemente, as sanções impostas pela Constituição Federal e pela Lei de Improbidade Administrativa com as sanções de caráter criminal e/ou político que venham a incidir sobre o mesmo fato.

A propósito, cumpre citar o ensinamento de Luciano Rolim:

De fato, salvo quanto ao presidente da República (art. 85, V), não há um dispositivo constitucional sequer que autorize a equiparação entre ato de improbidade administrativa e crime de responsabilidade. Ao revés, a Constituição de 1988 é precisa ao fixar, em seu art. 37, § 4°, a natureza civil do ato de improbidade administrativa "Os atos .. de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a. perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" .
Rolim, Luciano. Limitações ,constitucionais intangíveis ao foro privilegiado. Texto extraído do site htt//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6510, em 06/10/2009.
Interpretando esse dispositivo, conclui Fabio Konder Comparato: "Se, por conseguinte, a própria Constituição distingue e separa à ação condenatória do responsável por atos de improbidade administrativa às sanções por ela expressas, da ação penal cabível, é, obviamente, porque aquela demanda não tem natureza penal.
Como visto, a Constituição não deixa dúvida quanto à natureza civil do ato de improbidade; acrescendo a isso a previsão de sanções tipicamente judiciais - fim especial, ressarcimento ao erário e indisponibilidade de bens - tem-se o caráter específico do regramento constitucional conferido à improbidade administrativa, que revela o claro propósito de submetê-la a processo e julgamento essencialmente jurídicos.
É, pois, sob o prisma do due process of law que devem ser interpretadas as sanções de perda do cargo público .e de suspensão dos direitos políticos.
Note-se, a propósito, que a aplicação dessas sanções somente produz efeitos após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. De resto, a medida cautelar de indisponibilidade de bens e a sanção de ressarcimento do dano causado ao erário sequer se compadecem com a natureza e dinâmica de processo e julgamento políticos. Enfim, a Constituição de 1988, prestigiando o critério técnico-jurídico, resguardou o processo e julgamento dos atos de improbidade administrativa das indesejadas injunções políticas.

Ressalte-se, por outro lado, que a. Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) é bastante diferente da antiga Lei nº 1.079/50 (Lei dos Crimes de Responsabilidade). Enquanto esta criava um processo político de julgamento no Senado Federal e nas Assembléias Legislativas, a primeira criava, em verdade, um procedimento judicial, de natureza cível, a tramitar na Justiça Comum ou Federal de Primeira Instância, independente da autoridade envolvida, seguindo o rito ordinário do Código de Processo Civil.
Vale citar, percuciente análise do tema feita pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa, por ocasião do julgamento da Petição 3923, destacando a distinção e a autonomia existente entre o regime da Lei n. 8.429/92 e aquele da Lei 1.079/50:

Trata-se de disciplinas normativas diversas, as quais, embora visando, ambas, à preservação do mesmo valor ou princípio constitucional, isto é, a moralidade na Administração Pública - têm, porém, objetivos constitucionais diversos.

O art. 37, parágrafo 4° da Constituição, disciplinado pela lei 8.429/1992, traduz uma concretização do princípio da moralidade administrativa inscrito no caput do mesmo dispositivo constitucional. Como bem sustentou a professora Maria Sylvia Di Pietro, sua consagração na Constituição como um dos princípios norteadores da ação administrativa do Estado constitui um "reflexo da preocupação com a ética na Administração Pública e com o combate à corrupção e à impunidade no setor público".

Buscou-se, com essa normatização, coibir a prática de atos desonestos e antiéticos, tão corriqueiros e tão recorrentes em nossa história político- administrativa, aplicando-se aos acusados, atendidos os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, as inúmeras e drásticas penalidades previstas na lei - e tão somente elas. Aí reside, aliás, uma particularidade dessa nova normatização: a natureza cerrada da tipificação, com penas específicas para cada tipo de conduta desviante.

O contraste é manifesto com a outra disciplina da improbidade, quando direcionada aos fins políticos, isto é, de apuração da responsabilização política. Nesse caso, o tratamento jurídico da improbidade, tal como prevista no art. 85, V da Constituição e na lei 1.079/1950, assume outra roupagem, e isto se explica pelo fato de que o objetivo constitucional visado é muito mais elevado. Cuida-se aí de mais um dentre os inúmeros mecanismos de checks-and-balances típicos das relações entre os poderes do Estado na regime presidencial de governo. Tem equivalência, no presidencialismo, aos mecanismos de apuração da responsabilidade política típicos do sistema parlamentarista - como, por exemplo, a moção de censura ou de desconfiança.
Aliás, a natureza do instituto e os objetivos constitucionais por ele visados é que explicam por que nessa modalidade especial de responsabilização as penalidades são diferenciadas e podem parecer relativamente brandas, se comparadas às previstas na lei de improbidade. É que o objetivo da punição é lançar no ostracismo político o agente político faltoso, especialmente o chefe de Estado, cujas ações configurem um risco para o estado de Direito, para a estabilidade das instituições, em suma, um Presidente que por seus atos e ações perde a "public trust", isto é, a confiança da Nação. Igualmente, a natureza política e. os objetivos constitucionais visados com esse instituto é que explicam por que ao agente eventualmente condenado por crime de responsabilidade são aplicáveis apenas duas punições, e nada além dessas duas únicas punições: a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de funções públicas pelo prazo de 8 anos. É que, como bem disse Aléxis de Tocqueville, na seu clássico "Democracia na América", "o fim principal do julgamento político, nos Estados Unidos, é retirar o poder das mãos do que fez mau uso dele, e de impedir que tal cidadão possa ser reinvestido de poder no futuro".
Para se convencer do contraste entre as duas normatividades, basta examinar com atenção as tipificações contidas nas duas leis para que as diferenças entre elas emerjam.

Examinemos os já citados dispositivos da lei que rege os chamados crimes de responsabilidade (lei 1.079/1950), no tópico pertinente à probidade na Administração. Da leitura desses dispositivos se pode extrair que, da conduta do chefe de Estado e de seus colaboradores diretos, que seja reprovável a ponto de desencadear o processo de responsabilização política por violação ao princípio da probidade, se exige um grau de especificidade de condutas bem menor do que aquele que encontramos nas diversas tipificações da lei de improbidade (lei 8.429/1992). Essa vagueza, essa aparente imprecisão, essa parcimônia descritiva na tipificação, se, explicam pela natureza eminentemente política do processo de responsabilização dos agentes políticos que, não podemos esquecer, é a versão local do impeachment do direito norte-americano, com a diferença de que aqui, em algumas hipóteses, a competência para o processo e julgamento é transferida para órgãos judiciários. Não quero com isso dizer possa haver discricionariedade na apreciação das condutas por parte do órgão julgador, apenas constato as diferenças nas respectivas tipificações.
As condutas que a lei específica prevê como caracterizadoras do crime de responsabilidade, se examinadas com rigor, confundem-se com condutas típicas e exclusivas de quem detém a direção superior do Estado, de quem tem por missão guiar os destinos superiores da nação. Em razão, da sua natureza intrinsecamente política, para caracterizá-las, basta a maladresse política, o mau exemplo por parte do dirigente, basta a atitude conivente ou omissa em relação à necessária punição dos subordinados que eventualmente incorram em deslizes funcionais graves, ou a ação explícita ou dissimulada no sentido do acobertamento desses deslizes funcionais. Em suma, a exemplo de várias tipificações contidas na lei 1.079/1950, o conteúdo material da improbidade administrativa prevista em alguns dos incisos do seu art. 9º, longe de apontar para a exigência da prática de atos específicos, detalhados e diretamente caracterizáveis como ímprobos por, parte do Presidente da República e de seus ministros; guarda a fluidez inerente aos signos descritivos das ações de comando supremo, isto é: a) omitir ou retardar dolosamente a publicação das leis (um tipo, cfe ato presidencial que ultrapasse em muito as fronteiras puramente administrativas); b) infringir as normas legais no provimento dos cargos; c) não prestar contas ao Congresso Nacional. São pura e simplesmente delitos político-funcionais, puníveis com o afastamento do agente, sem que se possa falar em ressarcimento de dano, em indisponibilidade de bens, em suspensão dos direitos políticos.
Ou seja; longe se está, nesta tipificação da improbidade para fins de responsabilização política, da crueza descritiva que encontramos na lei de improbidade administrativa quando esta, tipifica as condutas suscetíveis de desencadear a ação por improbidade, qual seja: a) auferir qualquer vantagem patrimonial indevida em razão do cargo, função, emprego; b) receber dinheiro, bem móvel ou imóvel ou qualquer outra vantagem econômica a titulo de comissão, percentagem; c) utilizar em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamento; d) permitir ou facilitar a permuta ou locação de bem público por preço inferior ao de mercado (art. 10, inciso IV)
Com isto, quero dizer, parodiando o ministro Brossard, que estamos diante de "entidades distintas e nada mais" . Distintas e que não se excluem; podendo ser processadas separadamente, em procedimentos autônomos, com resultados absolutamente distintos, embora desencadeados pelos mesmos fatos.

Portanto; merece ser afastada a alegação de inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 em relação aos agentes políticos, pois, como visto acima, as previsões de sanções pela Lei de Improbidade Administrativa, coincidentes com sanções também previstas em outras esferas de responsabilidade não a descaracteriza e nem impede a sua aplicação.

Nesse sentido, colaciona-se, ainda, doutrina de Emerson Garcia:

'No sistema vigente, que recepcionou parcialmente a Lei nº 1.079/50, ocupando o agente o cargo de Presidente da República, Vice-Presidente da República (e os Ministros de Estado e Comandante da Marinha; do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos), Ministros do Supremo Tribunal Federal , Membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, Procurador-Geral da República, ou Advogado-Geral da União, o crime de responsabilidade por ele praticado será julgado pelo Senado Federal. Tratando-se de Governador de Estado, do Distrito, Federal ou de Território, o julgamento será de competência da respectiva Assembléia Legislativa. Os atos de improbidade, por sua vez, são julgado por um órgão jurisdicional, o que em nada se confunde com um julgamento político.
Entender que ao legislativo é defeso atribuir conseqüências criminais, cíveis, políticas ou administrativas a um mesmo fato, inclusive com identidade de tipologia, é algo novo na ciência jurídica. Se o Constituinte Originário não impôs tal vedação, será legítimo ao pseudo-intérprete impô-la? É o pior, é crível a tese de que a Lei nº 1.079/50 é especial em relação à Lei nº 8.429/92, culminando em absorver a última? É defeso que o agente público responda por seus, atos em diferentes esferas, todas previamente definidos e individualizadas pelo Legislador? Como é fácil perceber é por demais difícil sustentar que uma resposta positiva a esses questionamentos possa ser amparada pela Constituição, pela moral ou pela razão".

Assim já decidiu este Tribunal.

AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO PREJUDICADO. TRÂNSITO EM JULGADO. COMPROVAÇÃO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. SÚMULA Nº 63, TRF-4ª. DOCUMENTOS NOVOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADE. IMORALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. 1. Prejudicado o pedido de antecipação da tutela por último formulado em razão da verificação do presente julgamento. 2. O trânsito em julgado da decisão rescindenda restou devidamente comprovado nos autos mediante a apresentação de certidão de lavra da Secretaria da 3ª Turma desta Corte. 3. Admissibilidade da ação rescisória à míngua de enquadramento na hipótese de restrição contemplada no enunciado de nº 343 da Súmula do colendo STF, na medida em que relacionada ao exame de matéria constitucional, na forma do enunciado de nº 63 da Súmula deste Regional. 4. A caracterizada má gestão pública representada pela omissão injustificada do pagamento de precatórios relativos a créditos trabalhistas no prazo constitucional desborda da mera ilegalidade, fazendo por atrair a incidência do tipo normativo do artigo 11, caput e inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa, ao fundamento da violação do dever constitucional previsto no artigo 100, caput e § 1º, assim como dos princípios fundamentais republicanos da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (CF/88, artigo 1º, incisos III e IV, respectivamente). 5. A conduta do autor implicou ainda em substancial violação à moralidade administrativa (CF/88, artigo 37, caput), à vista do desvio ético verificado diante da apontada omissão, a qual ocasionou injustificável entrave ao exercício dos direitos reconhecidos em favor dos titulares dos créditos trabalhistas. 6. Identificada na hipótese emoldurada na demanda rescindenda ofensa qualificada aos princípios da legalidade e da moralidade da Administração Pública, revelada pelo deixar de praticar ou retardar, de modo indevido, ato de ofício. 7. Adequada aplicação pela decisão rescindenda da Lei de Improbidade Administrativa, essa representativa de capítulo do moderno Direito Administrativo Sancionador, uma vez que levada a efeito à luz de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, com o subsídio de regras constitucionais de apoio e de princípios da Administração Pública, além da ampla observação ao devido processo legal e às garantias inerentes. 8. Proporcionalidade na individualização das punições previstas na Lei de Improbidade Administrativa mediante a adoção dos patamares mínimos nela previstos para o tipo normativo em exame (Lei nº 8.429/92, artigo 12, inciso III), com a incidência da regra de ponderação inscrita no parágrafo único do mencionado artigo. 9. Insuficiente caracterização da hipótese de rescindibilidade consistente na obtenção de documentos novos (CPC, artigo 485, inciso VII), já que injustificável a asserção no sentido do desconhecimento ou da inacessibilidade quanto ao autor a respeito de documentos administrativos, tais como a programação financeira e orçamentária municipal, e jornalísticos, em ambos os casos contemporâneos ao seu mandato de prefeito. 10. Afastadas as hipóteses de violação a literal disposição de lei e de obtenção de documentos novos, despontando o manejo da presente ação rescisória com escopo revisional recursal, consabidamente descabido.
(TRF4, AR 2007.04.00.026132-0, Segunda Seção, Relatora Marga Inge Barth Tessler, DE 18/07/2008)

DIREITO CONSTITUCIONAL. LEI Nº 8.429/92. LEI DE IMPROBIDADE. CONDENAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS AO ERÁRIO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS PREVISTO NO ART. 23, II, DA LEI 8.429/92. APLICABILIDADE DO ARTE 37, § 5°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: NÃO SE SUBMETE AO PRAZO PRESCRICIONAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI AOS AGENTES POLÍTICOS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO FAZ QUALQUER DISTINÇÃO ENTRE AGENTES POLÍTICOS E AGENTES PÚBLICOS (COMUNS). 1. O art. 23, I, da Lei nº 8.429, estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos após o término do mandato ou cargo, vejamos: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. No entanto, a Constituição Federal, em seu art. 37, § 5°, assim estabelece: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 5° - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. - Dessa forma, como no pedido consta o ressarcimento pelos danos causados ao Erário Público, tal pedido não se submete ao prazo prescricional do art. 23, I, da Lei, por força do art. 37, § 5°, da Constituição Federal, assim, correta a decisão do juízo a quo em determinar o regular prosseguimento do feito com a citação do réu. - Nada impede que seja dado o regular prosseguimento ao feito uma vez que a questão referente ao ressarcimento ao Erário Público veda o decurso de qualquer prazo prescricional. - Quanto à alegação da inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, tal distinção não existe em lei. O art. 37, § 4°, da Constituição Federal não elabora nenhuma distinção entre agentes políticos e agentes públicos, vejamos: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 4° - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. - Da mesma forma, o art. 102, I, alínea "b" e "c" da Constituição Federal, não estabelece qualquer prerrogativa de função aos agentes para serem julgados no Supremo Tribunal Federal. - Apenas existe prerrogativa de função para os casos de crimes comuns e de crimes de responsabilidade (Lei nº 1.079/50), sendo que nada foi referido quanto aos atos de improbidade administrativa, com fulcro no art. 37, § 4°, da Constituição Federal. Tendo isto em vista, inexiste qualquer inaplicabilidade da lei de improbidade aos agentes políticos. 2. Improvimento do agravo de instrumento.
(TRF4, AG 2006.04.00.012092-5, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJ 30/08/2006)

Quanto ao entendimento firmado na Reclamação n ° 2.138-DF, cumpre objetar que é inadmissível restringir o âmbito normativo do art 37, § 4°, dele excluindo os agentes políticos, dado que o referido dispositivo constitucional dispôs amplamente em perda da "função pública", não limitando os seus efeitos aos ocupantes de cargo ou emprego público.

Ademais, consoante já reconhecido por este eg. Tribunal, ó julgamento proferido peio Supremo Tribunal Federal na Reclamação n.° 2.138/DF possui eficácia relativa apenas às partes ali envolvidas. Logo, não se tratando de decisão oriunda do exercício do controle concentrado de constitucionalidade, não há falar em extensão de seus efeitos erga omnes. Confira-se:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. - Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Ex-prefeito não se enquadra dentre aquelas autoridades que estão submetidas à Lei nº 1.070/1950, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos na via da ação civil pública de improbidade administrativa (REsp n.º 764.836/SP). - Ademais, o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação n.º 2.138/DF possui eficácia relativa apenas às partes ali envolvidas. Logo, não se tratando de decisão oriunda do exercício do controle concentrado de constitucionalidade, não há falar em extensão de seus efeitos erga omnes.
(TRF4, AG 2008.04.00,006340-9, Quarta Turma, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, D.E. 05/05/2008)

Da violação do principio da isonomia

Por fim, entender pela não aplicação da Lei de Improbidade aos agentes políticos, sob .o fundamento de que eles não possam responder pelo mesmo ato em mais de uma esfera, afronta o princípio da isonomia (art. 5°, caput, CF/88), o que configura privilégio não respaldado pela Constituição, pois todos os demais agentes públicos se submetem a várias esferas de responsabilidade, incluindo a por ato de improbidade administrativa.

Desse modo, conclui-se que ao réu Wilson Luiz de Oliveira Lucena, malgrado tenha exercido o cargo de prefeito municipal, é aplicável a disciplina da Lei de Improbidade Administrativa.

Conclusão

Diante do exposto, o Ministério Público Federal requer o provimento deste agravo a fim de que seja reformada a decisão de fls. 385-386v para que seja determinado o processamento da apelação e, ao final, seu provimento."

É o relatório.

Em mesa.

VOTO

Insurge-se o Ministério Público Federal contra decisão de primeiro grau que julgou improcedente a ação civil pública, ajuizada pelo Município de Tapira/PR, contra seu ex-Prefeito, Wilson Luiz de Oliveira Lucena, pela prática de improbidade administrativa. Apontou irregularidades em processo licitatório com decorrente dano ao erário público municipal.

O recurso do MPF busca a reforma da sentença para reconhecer a existência de ato de improbidade administrativa, com a condenação do ex-Prefeito municipal nas sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92.

O parecer ministerial foi no sentido do provimento da apelação.

Não procede a impugnação do MPF.

A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal não ampara a pretensão:

Rcl 2138 / DF - DISTRITO FEDERAL RECLAMAÇÃO
Relator(a): Min. NELSON JOBIM
Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF)
Julgamento: 13/06/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS.
I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM.
I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada.
I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada.
II. MÉRITO.
II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo.
II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição.
II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992).
II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos.
II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição.
III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA..
O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a Constituição do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, RE-AgR 579799/SP, DJe-241, publicado em 19-12-2008)

O entendimento consolidado pelo STF é no sentido de que os agentes políticos não se podem submeter aos termos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

A lei dos crimes de responsabilidade, tais como os ilícitos arrolados na Lei 8.429/92, são delitos político-administrativos. Não se mostra plausível, portanto, a incidência de ambos os diplomas legais sobre um mesmo agente.

Os atos de improbidade administrativa, enquanto crimes de responsabilidade, estão amplamente contemplados no Capitulo V da Lei 1.079, de 10.04.1950 - instituto que regula os crimes de responsabilidade (Dos crimes contra a probidade na administração - art. 9 ). A pena imposta é extremamente severa: perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública pelo prazo de até cinco anos (art. 2°). Por outro lado, consoante disposto no art. 3° da L. 1.079/1950, a imposição da penalidade não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum.

O entendimento resta pacificado no âmbito do STF e desta Corte Regional Federal. Colaciono jurisprudência deste Regional da 4ª Região, AI 2009.04.00.021473-8, nos seguintes fundamentos:

De qualquer forma, é inaplicável a Lei nº 8.429, de 1992, aos agentes políticos, conceito no qual se incluem os prefeitos municipais, visto que estão sujeitos às sanções estabelecidas pelo Decreto-lei nº 201/67.
Com efeito, o Decreto-lei nº 201/67, disciplina os crimes de responsabilidade dos prefeitos e vereadores, punindo-os com maior rigor que a lei de improbidade (Lei nº 8.429/92), não cabendo a cumulação das penalidades previstas nas referidas legislações.

A legislação especial de responsabilização criminal do agente político previsto no ordenamento jurídico se sobrepõe a lei que regula os atos de improbidade administrativa.

Mantém-se a improcedência da ação, com base no entendimento acima manifestado.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.

É o meu voto.


Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Relator

sábado, 22 de janeiro de 2011

SENADOR PEDRO SIMON

Pedro Simon, um defensor da democracia
Congresso em Foco, por Rudolfo Lago
04/09/2010
Para votar no parlamentar mais influente, acesse o site www.congressoemfoco.com.br
O senador do PMDB gaúcho, finalista do Prêmio Congresso em Foco, que destaca os parlamentares mais influentes do Congresso Nacional, foi escolhido pelos jornalistas que atuam no Senado e na Câmara Federal, como o parlamentar mais identificado com a defesa dos princípios democráticos.

Pedro Simon foi escolhido pelos jornalistas como o parlamentar que mais defende a democracia

Os olhos azuis desse homem de 80 anos não raro aparentam cansaço. Ele próprio já disse que pretende que este seja seu último mandato como senador. Ao final, Pedro Simon (PMDB-RS) pretende se aposentar. De fato, sua posição independente costuma fazer com que os líderes peemedebistas o tolham na hora de escolher presidentes de comissão e relatores de temas importantes no Senado. E os governos acabam por considerá-lo um aliado pouco confiável. Tal postura, por outro lado, pode trazer compensações. Para a maioria dos 183 jornalistas que este ano votaram para indicar os finalistas do Prêmio Congresso em Foco, Pedro Simon é o parlamentar mais identificado com a defesa da democracia.

Ele também é um dos dez senadores eleitos pelos jornalistas entre os que mais se destacaram em 2010. É, assim, um dos finalistas para a escolha do melhor parlamentar do ano. Essa votação, feita pelos leitores do Congresso em Foco, começou na segunda-feira pela internet.

"Sem dúvida, é um reconhecimento importante. Dá energia para continuar", comemora Simon. Este ano, além de premiar os deputados e senadores que, de um modo geral, tiveram atuação mais destacada, o Prêmio Congresso em Foco distinguirá os melhores em cinco categorias. A defesa da democracia é uma delas. As demais categorias especiais são: defesa da educação; defesa da saúde; defesa do meio ambiente, e combate à corrupção.



AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.028344-6/PR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.028344-6/PR
RELATOR : Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA
AGRAVANTE : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
AGRAVADO : ALIMENTOS FECAMID LTDA/
ADVOGADO : Joao Neudes de Lucena


Decisão


Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do MM. Juiz de Direito de Cidade Gaúcha/PR, pela qual foi deferida parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada pela ora agravada, excluindo do pólo passivo da execução o sócio Sérgio de Oliveira Lucena, entendendo citado magistrado ter se operado a prescrição intercorrente em relação ao citado sócio da empresa executada.

A decisão recorrida foi prolatada nas seguintes letras:

"Aprecio a exceção de pré-executividade proposta às fls. 87 por Sergio de Oliveira Lucena em face desta execução fiscal movida pelo INSS.

Preliminarmente é reiterada a jurisprudência que matérias de interesse público e que permita conhecimento de ofício pelo juiz podem ser argüidas e apreciadas em exceção de pré-executividade.

Alega o excipiente que:
1-
O excipiente é ilegítimo para comparecer no pólo passivo da presente execução, pois não cometeu no exercício da gerência qualquer ato impróprio que o submeta a responder pessoalmente pelo débito tributário.
2-
Que a CDA é nula por não atender os requisitos legais.
3-
A decorrência da prescrição intercorrente.

Intimada a autarquia manifestou-se às fls. 101, rebatendo pontualmente as alegações do excipiente e sustentando a validade do título, requerendo a continuidade da execução.

É o brevíssimo relato, passo a julgar.

As matérias aventadas podem ser apreciadas no presente procedimento, posto que independentes de provas.

Primeiramente a questão da legitimidade do excipiente Sergio de Oliveira Lucena para contar no pólo passivo da execução fiscal decorre da lei e qualquer ilação acerca da administração ter sido ou não hígida a ponto de isentá-lo por fatores externos não pode aqui ser apreciada, portanto indefiro sua exclusão do pólo passivo.

No tocante à validade da CDA, assiste razão à autarquia, pois embora tenha alegada nulidade, não logrou êxito o excipiente em demonstrar cabalmente em que ponto residiria tal ilegalidade a ponto de nulificá-la, por impossibilidade de defesa ou desatendimento da lei, pelo que indefiro também o pedido de nulidade.

Todavia no tocante ao pedido de declaração de prescrição intercorrente entendo que melhor sorte assiste ao excipiente, pois vejamos.

Quando da distribuição da inicial em 03/06/96 o nome do sócio excipiente já constava da inicial, sob o título 'E/OU'.

Porém a citação se deu apenas na pessoa jurídica, inclusive a antecipação de fls. 26/27 diz respeita, salvo engano a apenas uma citação.
Decorridos mais de 11 anos de andamento normal do feito, sem resultado prático, o INSS requereu às fls. 83, isso em 14/11/05 a inclusão do sócio Sérgio de Oliveira Lucena no pólo passivo da ação.

Entendo que quando de tal pedido se encontrava ferida de morte pela prescrição intercorrente, em relação a ele, a pretensão do INSS, justifico.

Sendo um dos objetivos da lei a segurança jurídica, não se pode aceitar que estando a empresa executada, os sócios ficarão eternamente sob o risco de serem incluídos como pessoa física no pólo passivo, sem que nada haja de prova contra eles de má fé administrativa.

Há que se delimitar um momento em que o direito do Estado em incluí-lo se extinga, em nome da segurança jurídica.

Entendo que tal prescrição ocorre em 05 anos da distribuição, em relação aos sócios não incluídos, conforme parte da jurisprudência nacional, vejamos:

TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTEO DA AÇÃO - SÓCIO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - NÃO OCORRÊNCIA - Efetuada a interrupção da prescrição com a citação da sociedade devedora, essa interrupção também é válida para os responsáveis indicados no artigo 135 do CTN, desde que o redirecionamento da execução tenha ocorrido no prazo do artigo 174 do CTN. Precedentes do STJ. Na situação versada nos autos, o débito em tela encontra-se associado à Contribuição Social sobre o Lucro Presumido, ano-base 1991, exercício 1992. O crédito tributário foi definitivamente constituído em 03/11/95; a pessoa jurídica foi citada em 04/08/97 e o sócio em 29/04/2002. Não ocorrência de prescrição. Retorno dos autos ao juízo de origem para regular prosseguimento da execução. Apelação provida. (TRF 5ª R. - AC 2002.05.99.001972-9 - 1ª T. - Rel. Des. Fed. Conv. Cesar Carvalho - DJU 27.04.2007 - p. 882) JCTN. 135 JCTN 174

No tocante à alegação da autarquia de que o prazo de prescrição é o do art. 46 da lei 8.212/91, filio-me ao entendimento jurisprudencial de que tal artigo é inconstitucional, motivo pelo qual inaplicável.

DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela União Federal, em face de decisão singular, proferida nos autos de execução fiscal que declarou, de ofício, parcialmente extinto o crédito tributário pela ocorrência da prescrição (fls. 146/148). União Federal pede a reforma da decisão, alegando a inocorrência da prescrição. Aduz que o art. 5º, parágrafo único, do decreto-lei nº 1.569/77, prevê a suspensão da prescrição tributária e que o referido prazo, na hipótese de Contribuição Social para a Seguridade Social, é decenal, tal como previsto no art. 46 da Lei nº 8.212/91. Sustenta ainda que o art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830/80 prevê a suspensão da prescrição por 180 (cento e oitenta dias). É o relatório. Decido. Cumpre esclarecer que a atual jurisprudência vem admitindo a possibilidade do juiz declarar, ex officio, a prescrição, mormente após a alteração procedida no art. 219, § 5º, do CPC, através da Lei nº 11.280/06, dispondo que "o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição". Neste sentido, colaciono o recente julgado deste TRF: "DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. ART. 46 DA LEI 8.212/91. INCONSTITUCIONALIDADE 3. A prescrição, declarada de ofício, encontra cogência no art. 156, V, do CTN, mesmo porque o último bastião impeditivo, quando se tratasse de direitos patrimoniais, foi removido com a nova redação do art. 219, § 5º, do CPC, dada pela Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, cujo art. 11 também revogou expressamente o art. 194 da Lei nº 10.406/2002 (Novo Código Civil), que vedava o suprimento pelo juiz, de ofício, da alegação de prescrição. 4. No § 4º do art. 40 da LEF, introduzido pela Lei nº 11.051/2004, a expressão "depois de ouvida a Fazenda Pública", não veda a declaração da prescrição, de ofício, pelo juiz, antes de intimar a Fazenda Pública, porque se trata de matéria de ordem pública e modalidade de extinção do crédito tributário, previsto no art. 156, V, do CTN, não adstrito à conveniência do Fisco. 5. Tem aquela locução a finalidade de informar o transcurso do prazo qüinqüenal, para possibilitar argüição de possíveis causas suspensivas ou interruptivas da prescrição intercorrente (CTN, arts. 151 e 174, parágrafo único: 6. Contribuições relativas às competências de 05/1996 a 03/1997 submetem-se ao prazo prescricional quinquenal (TRF/4, 1ª Turma, AC nº 1997.71.08.003776-0, Rel. Artur César de Souza, DE 10/04/2007). Art. 5º do Decreto- lei nº 1.569/77 A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2002.71.11.002402-4/RS, realizado em 22/02/2007, Rel. Desembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 5º do decreto-lei 1.569/77 , consoante acórdão publicado em 07/03/2007, assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO . ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL Nº 1569/77 . INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE A CARTA DE 1967 (EC 01/69) - MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. 1 - A Constituição de 1967, em sua redação original e naquela da EC 01/69, atribuíu à lei complementar dispor sobre normas gerais de direito tributário. A Lei nº 5.172, de 25/10/66, denominada "Código Tributário Nacional", foi recepcionada como lei complementar e cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários em seu artigo 174, fixando-lhes prazo de cinco anos e prevendo exaustivamente as hipóteses de sua interrupção. 2 - Não poderia o parágrafo único do art. 5º do D.L. nº 1.569/77 , diploma de inferior nível hierárquico, instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, tornando o crédito praticamente imprescritível, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar." Assim, não há falar em suspensão do lapso prescricional. Art. 46 da Lei nº 8.212/91 A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do incidente de argüição de inconstitucionalidade no AI nº 2004.04.01.026097-8/RS, realizado em 24/11/2005, relator o Desembargador Federal Wellington de Almeida, declarou a inconstitucionalidade do artigo 46 da Lei nº 8.212/91, pacificando o entendimento no sentido de ser aplicável para a cobrança em juízo do crédito relativo às contribuições destinadas à Seguridade Social o prazo de 5 (cinco) anos estabelecido no artigo 174 do Código Tributário Nacional, pois o prazo de 10 (dez) anos previsto no citado dispositivo legal invadiu matéria reservada à lei complementar, violando, conseqüentemente, o artigo 146, III, "b", da Constituição Federal. Assim, o prazo de que dispõe o Fisco para cobrar o valor devido conta-se da data da entrega da declaração ou confissão do débito, na qual o contribuinte aponta a matéria tributável e o montante do tributo devido. Portanto, ao decidir, o juízo singular o fez de forma acertada, visto que os documentos acostados ao presente instrumento demonstram, a toda evidência, que a causa extintiva de parte do crédito tributário (art. 156, V, do CTN), de fato, se perfectibilizou, em relação aos créditos destacados na fl. 148. Cabe destacar que o magistrado foi cuidadoso ao solicitar à própria exeqüente que informasse as datas das entregas das respectivas declarações do executado, consoante infere-se dos documentos de fls. 137/140. (entre 13/05/1999 e 10/02/2005). A partir daí, constata-se que ocorreu a prescrição apenas em relação às declarações de nº 100200140657924, 100200190743412 e 100199980010822, como preconizado na decisão hostilizada (fl. 148), pois o prazo só seria interrompido na data do despacho que ordenou a citação (11/06/2007). Cumpre destacar não ser caso de aplicação da suspensão prevista no art. 2º, §3º, da LEF, pois os créditos correspondentes somente foram inscritos em Dívida Ativa nas datas de 03/02/2006 e 01/07/2006, quando já consumado o prazo prescricional. Dessa forma, não vislumbro relevância na fundamentação a ensejar o deferimento do pleiteado efeito suspensivo. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
Dispensada a intimação para os fins do art. 527, inciso V, do CPC, diante da ausência de procurador da parte executada constituído nos autos. Após, voltem os autos conclusos para inclusão em pauta. (TRF4, ag 2007.04.00.020667-8, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, D. E. 10/08/2007)

Ademais, em sua resposta o INSS não apresentou qualquer causa de suspensão de tal prazo.

Assim, defiro parcialmente a exceção de pré-executividade, para excluir do pólo passivo da execução o sócio Sérgio de Oliveira Lucena.

No mais prossegue a execução contra a empresa ré originária.

PRI, anote-se.

Sobre o prosseguimento fale a exeqüente." (sic)

A agravante pretende a reforma da decisão, alegando não ser sua a responsabilidade pela morosidade na citação do sócio-administrador. Além disso, afirmou ter diligenciado na localização de bens penhoráveis, não tendo demonstrado desinteresse pelo andamento do feito. Por fim, arguiu ter havido demonstração de interesse pela parte executada em relação ao pagamento do débito, não sendo levado a efeito o procedimento, ensejando, então, o pedido de redirecionamento ao sócio.

É o relatório. Decido.

No tocante à manutenção do sócio-gerente da empresa executada no pólo passivo da execução fiscal, faço analogia ao redirecionamento da execução à pessoa dos sócios, ressaltando que este Relator tinha posicionamento pessoal firmado acerca da necessidade da demonstração cabal de agir doloso do sócio da empresa, de modo a exceder os poderes ad negotia outorgados pelo contrato social ou infração à lei, inclusive dilapidando o patrimônio social, não bastando para o redirecionamento do feito ao sócio o simples inadimplemento tributário, mas restava corriqueiramente vencido no ponto na Turma.

Todavia, recentemente, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes nº 2000.70.00.023053-6/PR, de relatoria da MM. Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, no dia 07.05.2009, a 1ª Seção especializada em Direito Tributário consolidou a jurisprudência deste Regional em sentido oposto ao da tese alhures defendida, julgamento no qual restei isolado e derradeiramente vencido.

Nesta senda, filio-me ao posicionamento majoritário desta Corte, alicerçado em farta jurisprudência do egrégio STJ, no sentido de permitir o redirecionamento do feito ao sócio mediante indícios, ao meu sentir frágeis, como certidões exaradas por meirinhos atestando o desencontro ou a porta fechada de estabelecimento empresarial.

Veja-se, neste percorrer, os seguintes julgados desta Casa e do E. Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA.
- A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a responsabilização pessoal do sócio-gerente só tem lugar se comprovado que o sócio agiu com excesso de mandato ou infringência à lei ou estatuto. Assim, não há falar em responsabilidade presumida ou objetiva do sócio-gerente, na hipótese do não-pagamento do tributo da pessoa jurídica.
- A dissolução irregular da pessoa jurídica executada, por si só, não enseja o redirecionamento da execução. Cabe dizer que a mera decretação de falência não alberga a orientação jurisprudencial que autoriza, ante a dissolução irregular, o redirecionamento mediante meros indícios de práticas lesivas (presunção essa que pode ser ilidida em sede de embargos do devedor). Isso porque, na hipótese de encerramento informal das atividades, não há qualquer intervenção judicial e nem a participação formal dos credores ou das autoridades públicas."
(Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 2009.04.00.010206-7/RS, TRF4R, 2ª Turma, Rel. Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA, julg. 28.04.2009)

"EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.
Havendo indícios informadores de que a empresa encerrou suas atividades sem atentar para a obrigação de fazê-lo dentro dos parâmetros legais (baixa na Junta Comercial) fica autorizado o redirecionamento da execução fiscal aos sócios da empresa (relação processual). Regularmente citado, disporá o sócio a quem foi redirecionado o feito a via cognitiva própria para discussão da relação material (responsabilidade tributária)."
(AI nº 2008.04.00.014136-6/RS, TRF4R, 1ª Turma, Rel. Des. Federal VILSON DARÓS, D.E. de 13.05.2009)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ÔNUS DA PROVA. DISTINÇÕES.
1. Na imputação de responsabilidade do sócio pelas dívidas tributárias da sociedade, cumpre distinguir a relação de direito material da relação processual. As hipóteses de responsabilidade do sócio são disciplinadas pelo direito material, sendo firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, sob esse aspecto, a dissolução irregular da sociedade acarreta essa responsabilidade, nos termos do art. 134, VII e 135 do CTN (v.g.: EResp 174.532, 1ª Seção, Min. José Delgado, DJ de 18.06.01; EResp 852.437, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 03.11.08; EResp 716.412, 1ª Seção, Min. Herman Benjamin, DJ de 22.09.08).
2. Sob o aspecto processual, mesmo não constando o nome do responsável tributário na certidão de dívida ativa, é possível, mesmo assim, sua indicação como legitimado passivo na execução (CPC, art. 568, V), cabendo à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das hipóteses da responsabilidade subsidiária previstas no direito material. A prova definitiva dos fatos que configuram essa responsabilidade será promovida no âmbito dos embargos à execução (REsp 900.371, 1ª Turma, DJ 02.06.08; REsp 977.082, 2ª Turma,DJ de 30.05.08), observados os critérios próprios de distribuição do ônus probatório (EREsp 702.232, Min. Castro Meira, DJ de 26.09.05).
3. No que se refere especificamente à prova da dissolução irregular de sociedade, a jurisprudência da Seção é no sentido de que "a não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular (EREsp 716.412/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.09.08; EREsp 852.437, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 03.11.08).
4. No caso, o acórdão recorrido atestou que a empresa não funciona no endereço indicado, estando com suas atividades paralisadas há mais de dois anos, período em que não registrou qualquer faturamento.
5. Recurso especial improvido."
(RESP nº 1096444/SP, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 30/03/2009)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. NÃO-LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NO RECURSO QUE INFIRMEM
OS ARGUMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA.
1. Decisão agravada que, ao vislumbrar que a instância a quo reconheceu a existência de certidão noticiando a não localização da empresa executada, concluiu pela ocorrência de dissolução irregular, que possibilita o redirecionamento nos termos do art. 135, III, do CTN.
2. Precedentes desta Corte no sentido de que a não-localização da empresa executada no endereço que possuiu no junto ao fisco representa indício de dissolução irregular, o que possibilita o redirecionamento da execução fiscal ao sócio gerente.
3. As alegações do agravante acerca, tanto da data em que se retirou da sociedade quanto da data em que foi certificada a impossibilidade de citação desta, trata-se de matéria de fato sobre a qual não cabe a esta Corte se manifestar, em face do óbice previsto no enunciado n. 7, da Súmula do STJ.
4. Agravo regimental não-provido."
(AgRg no REsp 1072347 / PR, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 12.02.2009)

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA NÃO LOCALIZADA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN.
1. A não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela Primeira Seção desta Corte nos EREsp 716.412/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.09.08.
2. Embargos de divergência conhecidos em parte e providos."
(EREsp 852437 / RS, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 03.11.2008)

Assim, por analogia, considero deva ser acolhida a irresignação da agravante quanto à manutenção do sócio-gerente da empresa executada no pólo passivo da execução fiscal.

Relativamente à prescrição, igualmente considero ser merecedora de reforma a decisão recorrida, por não ter transcorrido o prazo prescricional, conforme entendido pelo juiz singular, porquanto a Fazenda Nacional não agiu com desídia tal a suscitar a hipótese de prescrição intercorrente, descabendo a incidência da previsão constante na Súmula 314 do STJ, tendo a exequente adotado tempestivamente as medidas para ajuizamento da execução e citação da parte executada, restando configurada a hipótese do art. 174, I, do Código Tributário Nacional.

Desta forma, não vislumbro desídia da parte exequente a forçar se conclua pela ocorrência de prescrição, não sendo aplicável ao caso a norma insculpida no art. 174, caput, do Código Tributário Nacional, pois verificada a prática de diligências na busca de localização de bens penhoráveis, inclusive, conforme observado pela agravante, originando incidentes processuais para tal fim, não restando demonstrado qualquer desinteresse por parte da exequente.

Forçoso acompanhar, ainda, a tese de que os mecanismos judiciais cumpriram papel importante na morosidade dos procedimentos utilizados no andamento da lide, não podendo ser responsabilizada a parte exequente, pois sempre diligenciou quando necessário.

Nesse sentido se posiciona a jurisprudência desta Corte e do egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - DEMORA NA CITAÇÃO - MECANISMO JUDICIÁRIO - PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA - SÚMULAS 106 E 07/STJ.
1. Embora a jurisprudência do STJ seja no sentido de que, em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação não interrompe a prescrição, uma vez que somente a citação pessoal teria esse efeito, não é menos correto afirmar que, se a ação foi proposta dentro do prazo e a demora na citação deu-se por motivos inerentes ao mecanismo judiciário, não se deve decretar a prescrição, mormente quando a empresa não atualizou o endereço junto ao cadastro do CNPJ. (Súmula 106/STJ)
2. O juízo de origem valeu-se de análise do contexto fático-probatório do feito para decidir que a demora na citação da recorrente se deu por culpa do andamento moroso da máquina judiciária e da negligência da recorrente, e não por desídia da Fazenda Nacional. O acolhimento da pretensão recursal demandaria entrar em matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
Agravo regimental improvido. (grifei)
(STJ, AgRg no REsp nº 982024/RS, 2 ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, dec. unânime em 22/04/2008, publ. DJe em 08/05/2008)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE E DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXECUÇÃO FISCAL. DEMORA NA CITAÇÃO NÃO-IMPUTÁVEL À EXEQÜENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 106/STJ.
1. O Código Tributário Nacional estabelece três fases distintas quanto aos prazos prescricional e decadencial: a primeira estende-se até a notificação do auto de infração ou do lançamento ao sujeito passivo - período em que há o decurso do prazo decadencial (art. 173); a segunda flui dessa notificação até a decisão final no processo administrativo - período em que se encontra suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III) e, por conseguinte, não há o transcurso do prazo decadencial, nem do prescricional; por fim, na terceira fase, com a decisão final do processo administrativo, constitui-se definitivamente o crédito, dando-se início ao prazo prescricional de cinco anos para que a Fazenda Pública proceda à devida cobrança (art. 174).
2. Para as execuções fiscais de créditos tributários ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar 118/2005, apenas a citação pessoal do devedor constitui causa hábil a interromper a prescrição, não se aplicando a disposição da Lei 6.830/80 (LEF).
3. Na hipótese, proposta a execução fiscal em março de 1988, somente após o falecimento do executado, em 20 de abril de 1994, a citação foi efetuada na pessoa do inventariante, em 18 de outubro de 1994. Ocorre que a demora na citação ocorreu exclusivamente em decorrência de causas que não podem ser atribuídas à Fazenda Nacional. O Tribunal a quo, ao enfrentar a questão, deixou expressamente consignado: "(...) inocorreu a prescrição do débito, uma vez que entre a constituição definitiva, em 13.08.1986, e o ajuizamento da execução fiscal, em 03.03.1988, não transcorreu o prazo qüinqüenal. Da mesma forma, não procede a alegação do apelante de que entre o ajuizamento da ação e a citação transcorreu prazo superior a cinco anos, acarretando a prescrição intercorrente. (...) No caso dos autos, comprovado está que a demora não decorreu da inércia da exeqüente, uma vez que, desde outubro de 1988 buscou a exeqüente, em vão, citar o executado, requerendo a suspensão do feito (fl. 167), e indicando diversos endereços onde poderia ser citado (fls. 169, 172, 173 e 174) tendo sido frustradas todas as tentativas de localizá-lo, tendo diligenciado, inclusive junto ao TRE, na tentativa de localizar o devedor."
4. Embora transcorrido lapso temporal superior aos cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a efetiva citação do devedor, verifica-se que a exeqüente não permaneceu inerte, não podendo, portanto, ser responsabilizada pela demora na citação. Incide, na espécie, a Súmula 106/STJ.
5. Recurso especial desprovido. (grifei)
(STJ, Resp nº 686834/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, dec. unânime em 18/09/2007, publ. DJ nº 18/10/2007, pág. 268)

Logo, é de ser reformada a decisão combatida, porquanto inocorrente desídia ou inércia por parte da exequente no processo de origem, consoante explicitado.

Frente ao exposto, com base no art. 557, § 1º - A, do CPC, dou provimento ao agravo de instrumento, declarando não ter se operado a prescrição e determinando a manutenção do sócio-gerente da empresa executada no pólo passivo da execução fiscal.

Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao Juízo a quo, dando-lhe ciência do inteiro teor desta decisão.

Porto Alegre, 17 de novembro de 2009.


Desembargador Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA
Relator

________________________________________
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Signatário (a): ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA:49
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Data e Hora: 24/11/2009 17:51:02

segunda-feira, 17 de janeiro de 2011

EU ACUSO

J’ACUSE !!!

(Eu acuso!)
(Tributo ao professor Kássio Vinícius Castro Gomes)

Mon devoir est de parler, je ne veux pas être complice.
(Émile Zola)
Meu dever é falar, não quero ser cúmplice. (...)

Foi uma tragédia fartamente anunciada. Em milhares de casos, desrespeito. Em outros tantos, escárnio.. Em Belo Horizonte, um estudante processa a escola e o professor que lhe deu notas baixas, alegando que teve danos morais ao ter que virar noites estudando para a prova subsequente. (Notem bem: o alegado “dano moral” do estudante foi ter que... estudar!).

A coisa não fica apenas por aí. Pelo Brasil afora, ameaças constantes. Ainda neste ano, professoras brutalmente espancadas por aluno. O ápice desta escalada macabra não poderia ser outro. O professor Kássio Vinícius Castro Gomes pagou com sua vida, com seu futuro, com o futuro de sua esposa e filhas, com as lágrimas eternas de sua mãe, pela irresponsabilidade que há muito vem tomando conta dos ambientes escolares.

Há uma lógica perversa por trás dessa asquerosa escalada. A promoção do desrespeito aos valores, ao bom senso, às regras de bem viver e à autoridade foi elevada a método de ensino e imperativo de convivência supostamente democrática. No início, foi o maio de 68, em Paris: gritava-se nas ruas que “era proibido proibir”. Depois, a geração do “não bate, que traumatiza”. A coisa continuou: “Não reprove, que atrapalha”. Não dê provas difíceis, pois “temos que respeitar o perfil dos nossos alunos”. Aliás, “prova não prova nada”. Deixe o aluno “construir seu conhecimento.” Não vamos avaliar o aluno.. Pensando bem, “é o aluno que vai avaliar o professor”. Afinal de contas, ele está pagando...

E como a estupidez humana não tem limite, a avacalhação geral epidêmica, travestida de “novo paradigma” (Irc!), prosseguiu a todo vapor, em vários setores: “o bandido é vítima da sociedade”, “temos que mudar ‘tudo isso que está aí’; “mais importante que ter conhecimento é ser ‘crítico’.” Claro que a intelectualidade rasa de pedagogos de panfleto e burocratas carreiristas ganhou um imenso impulso com a mercantilização desabrida do ensino: agora, o discurso anti-disciplina é anabolizado pela lógica doentia e desonesta da paparicação ao aluno–cliente...

Estamos criando gerações em que uma parcela considerável de nossos cidadãos é composta de adultos mimados, despreparados para os problemas, decepções e desafios da vida, incapazes de lidar com conflitos e, pior, dotados de uma delirante certeza de que “o mundo lhes deve algo”. Um desses jovens, revoltado com suas notas baixas, cravou uma faca com dezoito centímetros de lâmina, bem no coração de um professor. Tirou-lhe tudo o que tinha e tudo o que poderia vir a ter, sentir, amar.

Ao assassino, corretamente, deverão ser concedidos todos os direitos que a lei prevê: o direito ao tratamento humano, o direito à ampla defesa, o direito de não ser condenado em pena maior do que a prevista em lei. Tudo isso, e muito mais, fará parte do devido processo legal, que se iniciará com a denúncia, a ser apresentada pelo Ministério Público. A acusação penal ao autor do homicídio covarde virá do promotor de justiça. Mas, com a licença devida ao célebre texto de Emile Zola, EU ACUSO tantos outros que estão por trás do cabo da faca:

EU ACUSO a pedagogia ideologizada, que pretende relativizar tudo e todos, equiparando certo ao errado e vice-versa;

EU ACUSO os pseudo-intelectuais de panfleto, que romantizam a “revolta dos oprimidos” e justificam a violência por parte daqueles que se sentem vítimas;

EU ACUSO os burocratas da educação e suas cartilhas do politicamente correto, que impedem a escola de constar faltas graves no histórico escolar, mesmo de alunos criminosos, deixando-os livres para tumultuar e cometer crimes em outras escolas;

EU ACUSO a hipocrisia de exigir professores com mestrado e doutorado, muitos dos quais, no dia a dia, serão pressionados a dar provas bem tranqüilas, provas de mentirinha, para “adequar a avaliação ao perfil dos alunos”;

EU ACUSO os últimos tantos Ministros da Educação, que em nome de estatísticas hipócritas e interesses privados, permitiram a proliferação de cursos superiores completamente sem condições, freqüentados por alunos igualmente sem condições de ali estar;

EU ACUSO a mercantilização cretina do ensino, a venda de diplomas e títulos sem o mínimo de interesse e de responsabilidade com o conteúdo e formação dos alunos, bem como de suas futuras missões na sociedade;

EU ACUSO a lógica doentia e hipócrita do aluno-cliente, cada vez menos exigido e cada vez mais paparicado e enganado, o qual finge que não sabe que, para a escola que lhe paparica, seu boleto hoje vale muito mais do que seu sucesso e sua felicidade amanhã;

EU ACUSO a hipocrisia das escolas que jamais reprovam seus alunos, as quais formam analfabetos funcionais só para maquiar estatísticas do IDH e dizer ao mundo que o número de alunos com segundo grau completo cresceu “tantos por cento”;

EU ACUSO os que aplaudem tais escolas e ainda trabalham pela massificação do ensino superior, sem entender que o aluno que ali chega deve ter o mínimo de preparo civilizacional, intelectual e moral, pois estamos chegando ao tempo no qual o aluno “terá direito” de se tornar médico ou advogado sem sequer saber escrever, tudo para o desespero de seus futuros clientes-cobaia;

EU ACUSO os que agora falam em promover um “novo paradigma”, uma “ nova cultura de paz”, pois o que se deve promover é a boa e VELHA cultura da “vergonha na cara”, do respeito às normas, à autoridade e do respeito ao ambiente universitário como um ambiente de busca do conhecimento;

EU ACUSO os “cabeças–boas” que acham e ensinam que disciplina é “careta”, que respeito às normas é coisa de velho decrépito,

EU ACUSO os métodos de avaliação de professores, que se tornaram templos de vendilhões, nos quais votos são comprados e vendidos em troca de piadinhas, sorrisos e notas fáceis;

EU ACUSO os alunos que protestam contra a impunidade dos políticos, mas gabam-se de colar nas provas, assim como ACUSO os professores que, vendo tais alunos colarem, não têm coragem de aplicar a devida punição..

EU VEEMENTEMENTE ACUSO os diretores e coordenadores que impedem os professores de punir os alunos que colam, ou pretendem que os professores sejam “promoters” de seus cursos;

EU ACUSO os diretores e coordenadores que toleram condutas desrespeitosas de alunos contra professores e funcionários, pois sua omissão quanto aos pequenos incidentes é diretamente responsável pela ocorrência dos incidentes maiores.

Uma multidão de filhos tiranos que se tornam alunos-clientes, serão despejados na vida como adultos eternamente infantilizados e totalmente despreparados, tanto tecnicamente para o exercício da profissão, quanto pessoalmente para os conflitos, desafios e decepções do dia a dia.

Ensimesmados em seus delírios de perseguição ou de grandeza, estes jovens mostram cada vez menos preparo na delicada e essencial arte que é lidar com aquele ser complexo e imprevisível que podemos chamar de “o outro”. A infantilização eterna cria a seguinte e horrenda lógica, hoje na cabeça de muitas crianças em corpo de adulto:

“Se eu tiro nota baixa, a culpa é do professor.
Se não tenho dinheiro, a culpa é do patrão.
Se me drogo, a culpa é dos meus pais.
Se furto, roubo, mato, a culpa é do sistema.
Eu, sou apenas uma vítima. Uma eterna vítima.
O opressor é você, que trabalha, paga suas contas em dia e vive sua vida.
Minhas coisas não saíram como eu queria. Estou com muita raiva.
Quando eu era criança, eu batia os pés no chão. Mas agora, fisicamente, eu cresci.
Portanto, você pode ser o próximo.”

Qualquer um de nós pode ser o próximo, por qualquer motivo. Em qualquer lugar, dentro ou fora das escolas. A facada ignóbil no professor Kássio dói no peito de todos nós. Que a sua morte não seja em vão.

É hora de repensarmos a educação brasileira e abrirmos mão dos modismos e invencionices. A melhor “nova cultura de paz” que podemos adotar nas escolas e universidades é fazermos as pazes com os bons e velhos conceitos de seriedade, responsabilidade, disciplina e estudo de verdade.



Igor Pantuzza Wildmann
Advogado – Doutor em Direito. Professor universitário.