PRESCRIÇÃO E INTERCORRENTE

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.028344-6/PR

RELATOR	:	Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA
AGRAVANTE	:	UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
AGRAVADO	:	ALIMENTOS FECAMID LTDA/
ADVOGADO	:	Joao Neudes de Lucena

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do MM. Juiz de Direito de Cidade Gaúcha/PR, pela qual foi deferida parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada pela ora agravada, excluindo do pólo passivo da execução o sócio Sérgio de Oliveira Lucena, entendendo citado magistrado ter se operado a prescrição intercorrente em relação ao citado sócio da empresa executada.

A decisão recorrida foi prolatada nas seguintes letras:

"Aprecio a exceção de pré-executividade proposta às fls. 87 por Sergio de Oliveira Lucena em face desta execução fiscal movida pelo INSS.

Preliminarmente é reiterada a jurisprudência que matérias de interesse público e que permita conhecimento de ofício pelo juiz podem ser argüidas e apreciadas em exceção de pré-executividade.

Alega o excipiente que:

1-

O excipiente é ilegítimo para comparecer no pólo passivo da presente execução, pois não cometeu no exercício da gerência qualquer ato impróprio que o submeta a responder pessoalmente pelo débito tributário.

2-

Que a CDA é nula por não atender os requisitos legais.

3-

A decorrência da prescrição intercorrente.

Intimada a autarquia manifestou-se às fls. 101, rebatendo pontualmente as alegações do excipiente e sustentando a validade do título, requerendo a continuidade da execução.

É o brevíssimo relato, passo a julgar.

As matérias aventadas podem ser apreciadas no presente procedimento, posto que independentes de provas.

Primeiramente a questão da legitimidade do excipiente Sergio de Oliveira Lucena para contar no pólo passivo da execução fiscal decorre da lei e qualquer ilação acerca da administração ter sido ou não hígida a ponto de isentá-lo por fatores externos não pode aqui ser apreciada, portanto indefiro sua exclusão do pólo passivo.

No tocante à validade da CDA, assiste razão à autarquia, pois embora tenha alegada nulidade, não logrou êxito o excipiente em demonstrar cabalmente em que ponto residiria tal ilegalidade a ponto de nulificá-la, por impossibilidade de defesa ou desatendimento da lei, pelo que indefiro também o pedido de nulidade.

Todavia no tocante ao pedido de declaração de prescrição intercorrente entendo que melhor sorte assiste ao excipiente, pois vejamos.

Quando da distribuição da inicial em 03/06/96 o nome do sócio excipiente já constava da inicial, sob o título 'E/OU'.

Porém a citação se deu apenas na pessoa jurídica, inclusive a antecipação de fls. 26/27 diz respeita, salvo engano a apenas uma citação.

Decorridos mais de 11 anos de andamento normal do feito, sem resultado prático, o INSS requereu às fls. 83, isso em 14/11/05 a inclusão do sócio Sérgio de Oliveira Lucena no pólo passivo da ação.

Entendo que quando de tal pedido se encontrava ferida de morte pela prescrição intercorrente, em relação a ele, a pretensão do INSS, justifico.

Sendo um dos objetivos da lei a segurança jurídica, não se pode aceitar que estando a empresa executada, os sócios ficarão eternamente sob o risco de serem incluídos como pessoa física no pólo passivo, sem que nada haja de prova contra eles de má fé administrativa.

Há que se delimitar um momento em que o direito do Estado em incluí-lo se extinga, em nome da segurança jurídica.

Entendo que tal prescrição ocorre em 05 anos da distribuição, em relação aos sócios não incluídos, conforme parte da jurisprudência nacional, vejamos:

TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTEO DA AÇÃO - SÓCIO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - NÃO OCORRÊNCIA - Efetuada a interrupção da prescrição com a citação da sociedade devedora, essa interrupção também é válida para os responsáveis indicados no artigo 135 do CTN, desde que o redirecionamento da execução tenha ocorrido no prazo do artigo 174 do CTN. Precedentes do STJ. Na situação versada nos autos, o débito em tela encontra-se associado à Contribuição Social sobre o Lucro Presumido, ano-base 1991, exercício 1992. O crédito tributário foi definitivamente constituído em 03/11/95; a pessoa jurídica foi citada em 04/08/97 e o sócio em 29/04/2002. Não ocorrência de prescrição. Retorno dos autos ao juízo de origem para regular prosseguimento da execução. Apelação provida. (TRF 5ª R. - AC 2002.05.99.001972-9 - 1ª T. - Rel. Des. Fed. Conv. Cesar Carvalho - DJU 27.04.2007 - p. 882) JCTN. 135 JCTN 174

No tocante à alegação da autarquia de que o prazo de prescrição é o do art. 46 da lei 8.212/91, filio-me ao entendimento jurisprudencial de que tal artigo é inconstitucional, motivo pelo qual inaplicável.

DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela União Federal, em face de decisão singular, proferida nos autos de execução fiscal que declarou, de ofício, parcialmente extinto o crédito tributário pela ocorrência da prescrição (fls. 146/148). União Federal pede a reforma da decisão, alegando a inocorrência da prescrição. Aduz que o art. 5º, parágrafo único, do decreto-lei nº 1.569/77, prevê a suspensão da prescrição tributária e que o referido prazo, na hipótese de Contribuição Social para a Seguridade Social, é decenal, tal como previsto no art. 46 da Lei nº 8.212/91. Sustenta ainda que o art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830/80 prevê a suspensão da prescrição por 180 (cento e oitenta dias). É o relatório. Decido. Cumpre esclarecer que a atual jurisprudência vem admitindo a possibilidade do juiz declarar, ex officio, a prescrição, mormente após a alteração procedida no art. 219, § 5º, do CPC, através da Lei nº 11.280/06, dispondo que "o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição". Neste sentido, colaciono o recente julgado deste TRF: "DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. ART. 46 DA LEI 8.212/91. INCONSTITUCIONALIDADE 3. A prescrição, declarada de ofício, encontra cogência no art. 156, V, do CTN, mesmo porque o último bastião impeditivo, quando se tratasse de direitos patrimoniais, foi removido com a nova redação do art. 219, § 5º, do CPC, dada pela Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, cujo art. 11 também revogou expressamente o art. 194 da Lei nº 10.406/2002 (Novo Código Civil), que vedava o suprimento pelo juiz, de ofício, da alegação de prescrição. 4. No § 4º do art. 40 da LEF, introduzido pela Lei nº 11.051/2004, a expressão "depois de ouvida a Fazenda Pública", não veda a declaração da prescrição, de ofício, pelo juiz, antes de intimar a Fazenda Pública, porque se trata de matéria de ordem pública e modalidade de extinção do crédito tributário, previsto no art. 156, V, do CTN, não adstrito à conveniência do Fisco. 5. Tem aquela locução a finalidade de informar o transcurso do prazo qüinqüenal, para possibilitar argüição de possíveis causas suspensivas ou interruptivas da prescrição intercorrente (CTN, arts. 151 e 174, parágrafo único: 6. Contribuições relativas às competências de 05/1996 a 03/1997 submetem-se ao prazo prescricional quinquenal (TRF/4, 1ª Turma, AC nº 1997.71.08.003776-0, Rel. Artur César de Souza, DE 10/04/2007). Art. 5º do Decreto- lei nº 1.569/77 A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2002.71.11.002402-4/RS, realizado em 22/02/2007, Rel. Desembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 5º do decreto-lei 1.569/77 , consoante acórdão publicado em 07/03/2007, assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO . ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL Nº 1569/77 . INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE A CARTA DE 1967 (EC 01/69) - MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. 1 - A Constituição de 1967, em sua redação original e naquela da EC 01/69, atribuíu à lei complementar dispor sobre normas gerais de direito tributário. A Lei nº 5.172, de 25/10/66, denominada "Código Tributário Nacional", foi recepcionada como lei complementar e cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários em seu artigo 174, fixando-lhes prazo de cinco anos e prevendo exaustivamente as hipóteses de sua interrupção. 2 - Não poderia o parágrafo único do art. 5º do D.L. nº 1.569/77 , diploma de inferior nível hierárquico, instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, tornando o crédito praticamente imprescritível, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar." Assim, não há falar em suspensão do lapso prescricional. Art. 46 da Lei nº 8.212/91 A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do incidente de argüição de inconstitucionalidade no AI nº 2004.04.01.026097-8/RS, realizado em 24/11/2005, relator o Desembargador Federal Wellington de Almeida, declarou a inconstitucionalidade do artigo 46 da Lei nº 8.212/91, pacificando o entendimento no sentido de ser aplicável para a cobrança em juízo do crédito relativo às contribuições destinadas à Seguridade Social o prazo de 5 (cinco) anos estabelecido no artigo 174 do Código Tributário Nacional, pois o prazo de 10 (dez) anos previsto no citado dispositivo legal invadiu matéria reservada à lei complementar, violando, conseqüentemente, o artigo 146, III, "b", da Constituição Federal. Assim, o prazo de que dispõe o Fisco para cobrar o valor devido conta-se da data da entrega da declaração ou confissão do débito, na qual o contribuinte aponta a matéria tributável e o montante do tributo devido. Portanto, ao decidir, o juízo singular o fez de forma acertada, visto que os documentos acostados ao presente instrumento demonstram, a toda evidência, que a causa extintiva de parte do crédito tributário (art. 156, V, do CTN), de fato, se perfectibilizou, em relação aos créditos destacados na fl. 148. Cabe destacar que o magistrado foi cuidadoso ao solicitar à própria exeqüente que informasse as datas das entregas das respectivas declarações do executado, consoante infere-se dos documentos de fls. 137/140. (entre 13/05/1999 e 10/02/2005). A partir daí, constata-se que ocorreu a prescrição apenas em relação às declarações de nº 100200140657924, 100200190743412 e 100199980010822, como preconizado na decisão hostilizada (fl. 148), pois o prazo só seria interrompido na data do despacho que ordenou a citação (11/06/2007). Cumpre destacar não ser caso de aplicação da suspensão prevista no art. 2º, §3º, da LEF, pois os créditos correspondentes somente foram inscritos em Dívida Ativa nas datas de 03/02/2006 e 01/07/2006, quando já consumado o prazo prescricional. Dessa forma, não vislumbro relevância na fundamentação a ensejar o deferimento do pleiteado efeito suspensivo. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Dispensada a intimação para os fins do art. 527, inciso V, do CPC, diante da ausência de procurador da parte executada constituído nos autos. Após, voltem os autos conclusos para inclusão em pauta. (TRF4, ag 2007.04.00.020667-8, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, D. E. 10/08/2007)

Ademais, em sua resposta o INSS não apresentou qualquer causa de suspensão de tal prazo.

Assim, defiro parcialmente a exceção de pré-executividade, para excluir do pólo passivo da execução o sócio Sérgio de Oliveira Lucena.

No mais prossegue a execução contra a empresa ré originária.

PRI, anote-se.

Sobre o prosseguimento fale a exeqüente." (sic)

A agravante pretende a reforma da decisão, alegando não ser sua a responsabilidade pela morosidade na citação do sócio-administrador. Além disso, afirmou ter diligenciado na localização de bens penhoráveis, não tendo demonstrado desinteresse pelo andamento do feito. Por fim, arguiu ter havido demonstração de interesse pela parte executada em relação ao pagamento do débito, não sendo levado a efeito o procedimento, ensejando, então, o pedido de redirecionamento ao sócio.

É o relatório. Decido.

No tocante à manutenção do sócio-gerente da empresa executada no pólo passivo da execução fiscal, faço analogia ao redirecionamento da execução à pessoa dos sócios, ressaltando que este Relator tinha posicionamento pessoal firmado acerca da necessidade da demonstração cabal de agir doloso do sócio da empresa, de modo a exceder os poderes ad negotia outorgados pelo contrato social ou infração à lei, inclusive dilapidando o patrimônio social, não bastando para o redirecionamento do feito ao sócio o simples inadimplemento tributário, mas restava corriqueiramente vencido no ponto na Turma.

Todavia, recentemente, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes nº 2000.70.00.023053-6/PR, de relatoria da MM. Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, no dia 07.05.2009, a 1ª Seção especializada em Direito Tributário consolidou a jurisprudência deste Regional em sentido oposto ao da tese alhures defendida, julgamento no qual restei isolado e derradeiramente vencido.

Nesta senda, filio-me ao posicionamento majoritário desta Corte, alicerçado em farta jurisprudência do egrégio STJ, no sentido de permitir o redirecionamento do feito ao sócio mediante indícios, ao meu sentir frágeis, como certidões exaradas por meirinhos atestando o desencontro ou a porta fechada de estabelecimento empresarial.

Veja-se, neste percorrer, os seguintes julgados desta Casa e do E. Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA.

- A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a responsabilização pessoal do sócio-gerente só tem lugar se comprovado que o sócio agiu com excesso de mandato ou infringência à lei ou estatuto. Assim, não há falar em responsabilidade presumida ou objetiva do sócio-gerente, na hipótese do não-pagamento do tributo da pessoa jurídica.

- A dissolução irregular da pessoa jurídica executada, por si só, não enseja o redirecionamento da execução. Cabe dizer que a mera decretação de falência não alberga a orientação jurisprudencial que autoriza, ante a dissolução irregular, o redirecionamento mediante meros indícios de práticas lesivas (presunção essa que pode ser ilidida em sede de embargos do devedor). Isso porque, na hipótese de encerramento informal das atividades, não há qualquer intervenção judicial e nem a participação formal dos credores ou das autoridades públicas."

(Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 2009.04.00.010206-7/RS, TRF4R, 2ª Turma, Rel. Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA, julg. 28.04.2009)

"EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

Havendo indícios informadores de que a empresa encerrou suas atividades sem atentar para a obrigação de fazê-lo dentro dos parâmetros legais (baixa na Junta Comercial) fica autorizado o redirecionamento da execução fiscal aos sócios da empresa (relação processual). Regularmente citado, disporá o sócio a quem foi redirecionado o feito a via cognitiva própria para discussão da relação material (responsabilidade tributária)."

(AI nº 2008.04.00.014136-6/RS, TRF4R, 1ª Turma, Rel. Des. Federal VILSON DARÓS, D.E. de 13.05.2009)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ÔNUS DA PROVA. DISTINÇÕES.

1. Na imputação de responsabilidade do sócio pelas dívidas tributárias da sociedade, cumpre distinguir a relação de direito material da relação processual. As hipóteses de responsabilidade do sócio são disciplinadas pelo direito material, sendo firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, sob esse aspecto, a dissolução irregular da sociedade acarreta essa responsabilidade, nos termos do art. 134, VII e 135 do CTN (v.g.: EResp 174.532, 1ª Seção, Min. José Delgado, DJ de 18.06.01; EResp 852.437, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 03.11.08; EResp 716.412, 1ª Seção, Min. Herman Benjamin, DJ de 22.09.08).

2. Sob o aspecto processual, mesmo não constando o nome do responsável tributário na certidão de dívida ativa, é possível, mesmo assim, sua indicação como legitimado passivo na execução (CPC, art. 568, V), cabendo à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das hipóteses da responsabilidade subsidiária previstas no direito material. A prova definitiva dos fatos que configuram essa responsabilidade será promovida no âmbito dos embargos à execução (REsp 900.371, 1ª Turma, DJ 02.06.08; REsp 977.082, 2ª Turma,DJ de 30.05.08), observados os critérios próprios de distribuição do ônus probatório (EREsp 702.232, Min. Castro Meira, DJ de 26.09.05).

3. No que se refere especificamente à prova da dissolução irregular de sociedade, a jurisprudência da Seção é no sentido de que "a não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular (EREsp 716.412/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.09.08; EREsp 852.437, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 03.11.08).

4. No caso, o acórdão recorrido atestou que a empresa não funciona no endereço indicado, estando com suas atividades paralisadas há mais de dois anos, período em que não registrou qualquer faturamento.

5. Recurso especial improvido."

(RESP nº 1096444/SP, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 30/03/2009)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. NÃO-LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NO RECURSO QUE INFIRMEM

OS ARGUMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA.

1. Decisão agravada que, ao vislumbrar que a instância a quo reconheceu a existência de certidão noticiando a não localização da empresa executada, concluiu pela ocorrência de dissolução irregular, que possibilita o redirecionamento nos termos do art. 135, III, do CTN.

2. Precedentes desta Corte no sentido de que a não-localização da empresa executada no endereço que possuiu no junto ao fisco representa indício de dissolução irregular, o que possibilita o redirecionamento da execução fiscal ao sócio gerente.

3. As alegações do agravante acerca, tanto da data em que se retirou da sociedade quanto da data em que foi certificada a impossibilidade de citação desta, trata-se de matéria de fato sobre a qual não cabe a esta Corte se manifestar, em face do óbice previsto no enunciado n. 7, da Súmula do STJ.

4. Agravo regimental não-provido."

(AgRg no REsp 1072347 / PR, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 12.02.2009)

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA NÃO LOCALIZADA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN.

1. A não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela Primeira Seção desta Corte nos EREsp 716.412/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.09.08.

2. Embargos de divergência conhecidos em parte e providos."

(EREsp 852437 / RS, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 03.11.2008)

Assim, por analogia, considero deva ser acolhida a irresignação da agravante quanto à manutenção do sócio-gerente da empresa executada no pólo passivo da execução fiscal.

Relativamente à prescrição, igualmente considero ser merecedora de reforma a decisão recorrida, por não ter transcorrido o prazo prescricional, conforme entendido pelo juiz singular, porquanto a Fazenda Nacional não agiu com desídia tal a suscitar a hipótese de prescrição intercorrente, descabendo a incidência da previsão constante na Súmula 314 do STJ, tendo a exequente adotado tempestivamente as medidas para ajuizamento da execução e citação da parte executada, restando configurada a hipótese do art. 174, I, do Código Tributário Nacional.

Desta forma, não vislumbro desídia da parte exequente a forçar se conclua pela ocorrência de prescrição, não sendo aplicável ao caso a norma insculpida no art. 174, caput, do Código Tributário Nacional, pois verificada a prática de diligências na busca de localização de bens penhoráveis, inclusive, conforme observado pela agravante, originando incidentes processuais para tal fim, não restando demonstrado qualquer desinteresse por parte da exequente.

Forçoso acompanhar, ainda, a tese de que os mecanismos judiciais cumpriram papel importante na morosidade dos procedimentos utilizados no andamento da lide, não podendo ser responsabilizada a parte exequente, pois sempre diligenciou quando necessário.

Nesse sentido se posiciona a jurisprudência desta Corte e do egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - DEMORA NA CITAÇÃO - MECANISMO JUDICIÁRIO - PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA - SÚMULAS 106 E 07/STJ.

1. Embora a jurisprudência do STJ seja no sentido de que, em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação não interrompe a prescrição, uma vez que somente a citação pessoal teria esse efeito, não é menos correto afirmar que, se a ação foi proposta dentro do prazo e a demora na citação deu-se por motivos inerentes ao mecanismo judiciário, não se deve decretar a prescrição, mormente quando a empresa não atualizou o endereço junto ao cadastro do CNPJ. (Súmula 106/STJ)

2. O juízo de origem valeu-se de análise do contexto fático-probatório do feito para decidir que a demora na citação da recorrente se deu por culpa do andamento moroso da máquina judiciária e da negligência da recorrente, e não por desídia da Fazenda Nacional. O acolhimento da pretensão recursal demandaria entrar em matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido. (grifei)

(STJ, AgRg no REsp nº 982024/RS, 2 ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, dec. unânime em 22/04/2008, publ. DJe em 08/05/2008)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE E DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXECUÇÃO FISCAL. DEMORA NA CITAÇÃO NÃO-IMPUTÁVEL À EXEQÜENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 106/STJ.

1. O Código Tributário Nacional estabelece três fases distintas quanto aos prazos prescricional e decadencial: a primeira estende-se até a notificação do auto de infração ou do lançamento ao sujeito passivo - período em que há o decurso do prazo decadencial (art. 173); a segunda flui dessa notificação até a decisão final no processo administrativo - período em que se encontra suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III) e, por conseguinte, não há o transcurso do prazo decadencial, nem do prescricional; por fim, na terceira fase, com a decisão final do processo administrativo, constitui-se definitivamente o crédito, dando-se início ao prazo prescricional de cinco anos para que a Fazenda Pública proceda à devida cobrança (art. 174).

2. Para as execuções fiscais de créditos tributários ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar 118/2005, apenas a citação pessoal do devedor constitui causa hábil a interromper a prescrição, não se aplicando a disposição da Lei 6.830/80 (LEF).

3. Na hipótese, proposta a execução fiscal em março de 1988, somente após o falecimento do executado, em 20 de abril de 1994, a citação foi efetuada na pessoa do inventariante, em 18 de outubro de 1994. Ocorre que a demora na citação ocorreu exclusivamente em decorrência de causas que não podem ser atribuídas à Fazenda Nacional. O Tribunal a quo, ao enfrentar a questão, deixou expressamente consignado: "(...) inocorreu a prescrição do débito, uma vez que entre a constituição definitiva, em 13.08.1986, e o ajuizamento da execução fiscal, em 03.03.1988, não transcorreu o prazo qüinqüenal. Da mesma forma, não procede a alegação do apelante de que entre o ajuizamento da ação e a citação transcorreu prazo superior a cinco anos, acarretando a prescrição intercorrente. (...) No caso dos autos, comprovado está que a demora não decorreu da inércia da exeqüente, uma vez que, desde outubro de 1988 buscou a exeqüente, em vão, citar o executado, requerendo a suspensão do feito (fl. 167), e indicando diversos endereços onde poderia ser citado (fls. 169, 172, 173 e 174) tendo sido frustradas todas as tentativas de localizá-lo, tendo diligenciado, inclusive junto ao TRE, na tentativa de localizar o devedor."

4. Embora transcorrido lapso temporal superior aos cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a efetiva citação do devedor, verifica-se que a exeqüente não permaneceu inerte, não podendo, portanto, ser responsabilizada pela demora na citação. Incide, na espécie, a Súmula 106/STJ.

5. Recurso especial desprovido. (grifei)

(STJ, Resp nº 686834/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, dec. unânime em 18/09/2007, publ. DJ nº 18/10/2007, pág. 268)

Logo, é de ser reformada a decisão combatida, porquanto inocorrente desídia ou inércia por parte da exequente no processo de origem, consoante explicitado.

Frente ao exposto, com base no art. 557, § 1º - A, do CPC, dou provimento ao agravo de instrumento, declarando não ter se operado a prescrição e determinando a manutenção do sócio-gerente da empresa executada no pólo passivo da execução fiscal.

 Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao Juízo a quo, dando-lhe ciência do inteiro teor desta decisão.

 Porto Alegre, 17 de novembro de 2009.

Desembargador Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA

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